Per il Tar Lombardia sez. di Milano, la stazione appaltante può apportare varianti ma non può affidare i lavori già aggiudicati ad altri.
E' quanto si evince dalla sentenza n. 2310 del 13 settembre 2012, con cui il Tar di Milano ha accolto il ricorso proposta da un'impresa che chiedeva l'annullamento degli atti con cui la concessionaria di una gara aveva stralciato le opere di un lotto già aggiudicate assegnandole ad altra impresa.
Nella specie la concessionaria della gara aveva diviso l’opera da realizzarsi in due lotti indicendo due gare. Il primo lotto era stato vinto da una società di progetto, mentre il secondo da un’ati. Ma nell’atto di aggiudicazione definitiva la concessionaria ha stralciato alcune opere dal secondo lotto per affidarle all’aggiudicatario del primo.
L'impresa ricorrente, capofila dell'ati vincitrice del secondo lotto, si è rivolta al Tar di Milano lamentando l’insussistenza di qualsivoglia presupposto che legittimasse lo stralcio e l’affidamento di tali opere ad altro soggetto diverso dall’aggiudicatario della gara.
La concessionaria appaltante si è difesa affermando che lo stralcio era stato disposto in quanto si è ritenuto che la proposizione di un ricorso giurisdizionale, esperito nei confronti del provvedimento di aggiudicazione provvisoria dell’appalto, potesse determinare un ritardo nell’esecuzione dei lavori.
Ma ai giudici amministrativi milanesi, tale giustificazione è apparsa spropositata, atteso che la mera proposizione di un ricorso dinanzi al giudice amministrativo non determina alcun arresto nella procedura di aggiudicazione, perlomeno sino a quando non intervenga un pronunciamento dell’organo giurisdizionale che, in sede cautelare o di merito, accolga le domande del ricorrente.
Inoltre, il Collegio ha chiarito che mentre negli appalti privati le varianti sono sempre ammesse in quanto tutelano l’interesse dell’appaltatore a non eseguire prestazioni notevolmente diverse da quelle per le quali si era obbligato così come è riservato al committente la possibilità di recedere in qualsiasi momento dal contratto d’appalto, negli appalti pubblici invece, in caso di varianti, agli interessi sopra illustrati se ne aggiungono altri relativi ad esigenze di contenimento della spesa pubblica e ad esigenze di tutela della concorrenza. Tali esigenze supplementari, spiega il Collegio, hanno indotto il legislatore ad adottare una disciplina speciale contenuta (per gli appalti di opere pubbliche) negli artt. 114 e 132 del codice dei contratti pubblici, nonché, per le varianti in diminuzione, nell’art. 162 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 – che permette alla SA di ordinare l’esecuzione dei lavori in misura minore rispetto a quanto previsto dal contratto.
Tuttavia anche se sono ammesse le varianti non è però contemplata la possibilità di sottrarre all’appaltatore parte dei lavori aggiudicati per farli eseguire ad un altro soggetto, anche se questo offre maggiori garanzie.
Pertanto ad avviso del Tar di Milano la stazione appaltante non ha fatto corretta applicazione delle norme e dei principi che governavano la sua attività. La sua decisione infatti non pare conforme ai principi di buon andamento ed imparzialità, oltre che non aderente alla disposizione del codice dei contratti pubblici.
Per questi motivi, il Tar di Milano ritenendo illegittima la decisione della stazione appaltante, ha accolto il ricorso della società ricorrente.
