La Corte di giustizia dell'Unione Europea, con la sentenza 19 dicembre 2012 nella Causa C-159/11, ha affermato che anche i contratti di cooperazione tra enti pubblici soggiacciono alle regole sulle gare di appalto e che quindi la disciplina prevista dalla normativa italiana risulta contraria alle norme europee. Il diritto comunitario in materia di appalti pubblici infatti ''vieta una normativa nazionale la quale autorizzi la stipulazione tra enti pubblici, senza esperire una gara ad evidenza pubblica, di contratti di cooperazione non intesi all'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune e idonei a conferire una posizione privilegiata ad un eventuale prestatore privato''.
In Italia la nota legge 7 agosto 1990 n. 241 autorizza le amministrazioni pubbliche a concludere tra loro contratti di cooperazione per attività presentanti un interesse comune. La stessa legge autorizza inoltre le Università pubbliche a fornire prestazioni di ricerca e di consulenza agli enti pubblici o privati, nella misura in cui tale attività non pregiudichi la loro funzione didattica (Dpr dell’11 luglio 1980 n. 382).
La sentenza della CGUE trae origine dall'approvazione, nel 2009, da parte dell'Azienda Sanitaria Locale di Lecce, del disciplinare per la realizzazione, a cura dell'Università del Salento, di un’attività di studio della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce. L'incarico era stato dato senza previo esperimento di una gara ad evidenza pubblica. Per tutte queste prestazioni, l’Asl doveva versare all'Università 200mila euro, al netto dell'IVA.
Ma già all'indomani dell'affidamento dell'incarico, diversi ordini e associazioni professionali nonché alcune imprese hanno proposto ricorso, lamentando la violazione della normativa nazionale ed europea in materia di appalti pubblici. Il Consiglio di Stato, investito della causa in ultimo grado, si rivolge così alla Corte di giustizia, chiedendo se il diritto dell'Unione osti a una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale due enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione quale quella controversa.
Nella sentenza la Corte osserva anzitutto che un contratto a titolo oneroso concluso per iscritto tra un operatore economico e un'amministrazione aggiudicatrice costituisce un appalto pubblico. Mentre è ininfluente la circostanza che l’operatore sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice e che non persegua un preminente scopo di lucro, che non abbia una struttura imprenditoriale, od anche che non assicuri una presenza continua sul mercato (Sentenza della Corte del 23 dicembre 2009, C‑305/08).
La Corte rileva poi che prestazioni di ricerca e di consulenza come quelle costituenti l'oggetto del contratto di cooperazione controverso, pur potendo rientrare nel campo della ricerca scientifica, costituiscono o servizi di ricerca e sviluppo, o servizi d’ingegneria e servizi affini di consulenza scientifica e tecnica, vale a dire servizi contemplati dalla direttiva 2004/18.
Qui il testo integrale della sentenza della CGUE ((Grande Sezione) 19 dicembre 2012
