È del 27 febbraio 2013 la sentenza n. 1155 con la quale il Tar Campania è tornato sul tema dei contenuti del contratto di avvalimento.
Istituto previsto e disciplinato nel contesto dell'art. 49 del Dlgs n. 163/2006 (cd. Codice dei Contratti pubblici), l'avvalimento è quell'accordo bilaterale costitutivo di un rapporto giuridico patrimoniale con cui imprese sprovviste di determinati requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico o organizzativo, richiesti per l'affidamento di una commessa pubblica, si avvalgono delle risorse o delle qualificazioni di altra impresa. Stipulato il contratto, l'impresa ausiliaria con dichiarazione unilaterale si obbliga quindi a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente tanto nei confronti dello stesso quanto nei confronti della Stazione Appaltante. Concorrente ed impresa ausiliaria divengono così responsabili in solido per le prestazioni oggetto del contratto di appalto.
Nel caso di specie, indetta da un Comune una gara per l'affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, la società collocatasi in graduatoria al terzo posto ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione contestando, tra le altre cose, la validità dell'avvalimento di prima e seconda classificata.
Nel primo caso, rilevato che il contratto di avvalimento si riduceva ad una mera ripetizione della definizione legislativa di cui all'art. 49 comma 2 del Codice dei contratti pubblici, il Tar Campania ha accolto l'appello richiamandosi a quella giurisprudenza che “ha chiarito, in casi analoghi, che «l’avvalimento, così come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati» (così C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90)”
Nel secondo caso invece, il contratto di avvalimento contemplava una clausola con cui si permetteva al rappresentante legale dell'impresa ausiliaria, o ad un suo delegato, di verificare la gara e il capitolato d'appalto prima di acconsentire all'avvalimento stesso. Come ricordato dal Giudicante, “la giurisprudenza ha ravvisato in tale clausola una condizione sospensiva potestativa che renderebbe sostanzialmente incerta l'operatività del contratto” (il riferimento è al TAR Sicilia Catania, sez. IV, 18 febbraio 2013, n. 510) che verrebbe in tal modo subordinata al verificarsi di un evento futuro e incerto dipendente dalla mera volontà dell'impresa ausiliaria. Da ciò discende l'invalidità, alla stregua della disciplina civilistica in materia di contratti, dell'avvalimento stesso, poiché “come è noto, ai sensi dell'art. 1355 c.c. è nulla l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell'alienante o, rispettivamente, da quella del debitore”.
Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo integrale della sentenza in commento.
