Stando all’orientamento attualmente prevalente nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis Cons Stato sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6972, Cons Stato sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9305) il potere discrezionale della Stazione Appaltante nel definire requisiti di gara ed elementi di valutazione delle offerte incontra dei limiti intrinseci desunti dalla natura del contratto e dal suo valore e dei limiti estrinseci derivanti dai principi di proporzionalità, ragionevolezza, di non discriminazione e di tutela della concorrenza.
L’importanza della questione è soprattutto pratica, atteso che l’eventuale carenza dei requisiti di partecipazione comporta necessariamente l’esclusione dell’impresa dalla gara pubblica.
La discrezionalità della Stazione appaltante trova il proprio fondamento nel fatto che gli artt. 41 e 42 del Dlgs n. 163/2006 (cd. Codice dei contratti pubblici), pur elencando alcuni elementi di valutazione dei concorrenti, non fissa un limite quantitativo minimo agli stessi né preclude la possibilità per l’amministrazione di fissare ulteriori e diversi requisiti di partecipazione. Nulla vieterebbe dunque alla Stazione Appaltante di definire nel bando di gara requisiti più stringenti o comunque in numero maggiore rispetto a quelli previsti dalla legge.
Tale discrezionalità non può però ritenersi del tutto libera e incondizionata, come precisato dalla giurisprudenza e, da ultimo, dalla determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con determinazione n.4/2012: i requisiti ulteriori e più restrittivi devono essere fissati “tenendo conto della natura del contratto e in modo proporzionato al valore dello stesso; in ogni caso non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza”. Anche i criteri di valutazione delle offerte possono essere più dettagliati e specifici rispetto alle indicazioni legislative, purchè consentano il sindacato giurisdizionale amministrativo sotto il profilo della logicità e della coerenza rispetto alla natura dell’appalto in questione.
Di seguito, si allega il testo della determinazione n. 4/2012 dell’Avcp.
