L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 22 aprile 2013 torna sulle implicazioni del principio di pubblicità delle gare d’appalto, con particolare riferimento alle ipotesi di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche in seduta non pubblica ma bensì riservata.
Solo a partire dal 7 luglio 2012 infatti, ovverosia con l’entrata in vigore dell’art. 12 del DL n. 52/2012 (conv in L. n. 94/2012) è stato normativamente affermato il principio di apertura in seduta pubblica dei plichi delle offerte tecniche, a fronte di una disciplina previgente che invece solitamente contemplava il principio opposto nelle clausole dei bandi di gara. Naturalmente, si è posto il problema della disciplina transitoria applicabile a tutte quelle procedure di gara in corso nel momento di entrata in vigore della citata disposizione, problema che lo stesso art. 12 risolve, affermando che il nuovo principio di pubblicità si debba applicare immediatamente solo a tutte quelle gare nelle quali non siano stati già aperti i plichi contenenti le offerte alla data del 9 maggio 2012.
La questione è: si può fare applicazione retroattiva della citata disposizione anche con riguardo alle gare le cui offerte erano già state visionate alla data del 9 maggio 2012, in virtù del fatto che tale principio di pubblicità era già stato in precedenza affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Ad. Plen. n. 13/2011)?
La risposta fornita dai giudici di Palazzo Spada è negativa: “il sopra citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011 ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure (Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978 e giurisprudenza ivi citata)”.
Sebbene cioè con l’art. 12 DL cit. sia stata normata la regola di diritto già definita in sede giurisprudenziale dall’Adunanza Plenaria, contemporaneamente è stato precisato che l’obbligo della seduta pubblica di apertura dei plichi decorre solo ed unicamente dal 9 maggio 2012, onde evitare che venissero travolte le numerosissime gare in corso, con tutte le ricadute economiche del caso.
D’altra parte, ricorda il Consiglio di Stato, il principio di pubblicità delle gare, benché di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha natura programmatica, restando quindi rimessa alla discrezionalità del legislatore nazionale l’individuazione di tempi, casi e modalità di applicazione del principio.
Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo integrale della pronuncia in commento (Ad. Plen. Cons. Stato sentenza n. 8 del 22 aprile 2013).
