Diventano finalmente definitive le indicazioni dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici sulle modalità con cui le reti di impresa possono partecipare alle gare di appalti pubblici.
L’Avcp ha infatti definitivamente adottato, dopo averne diffuso una bozza sottoposta a consultazione on line con gli operatori del mercato e le amministrazioni pubbliche coinvolte, la Determinazione n. 3/2013, contenente alcune prime indicazioni concrete. Tra queste, le più rilevanti consistono senz’altro:
- nella possibilità prevista, per le reti prive di soggettività giuridica, di poter partecipare alle gare con maggiore snellezza;
- nella sufficienza di un mandato semplificato nei confronti dell’impresa capogruppo per rendere la rete idonea alla partecipazione, senza ulteriori formalità;
- nella non necessarietà della partecipazione alla gara da parte di tutte le imprese aderenti alla rete.
Un intervento, quello dell’Avcp, molto atteso a seguito delle recenti modifiche normative, sollecitate dalla stessa Autorità, introdotte con il d.l. 18 ottobre, 2012, n. 179 recante “Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese” (meglio noto come decreto Crescita bis). Il provvedimento normativo ha recepito infatti integralmente l’atto di segnalazione dell’Avcp inviato a Governo e Parlamento nel settembre scorso.
Il Decreto Crescita bis, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, pone in essere alcune modifiche al Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 163/2006), al fine di incentivare una più ampia diffusione delle reti di impresa e di agevolare la partecipazione delle stesse alle gare d’appalto.
In primis viene modificato l’art. 34, comma 1, lett. e-bis) del Codice, che nell’attuale formulazione prevede la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici delle “aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33”. Lo stesso articolo prevede inoltre che alle reti di impresa si applichino le disposizioni dell’articolo 37 del Codice Contratti.
E proprio nell’art. 37 viene inserito il nuovo comma 15-bis, che prevede: “le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e-bis)”.
Nella determinazione n. 3 del 23 aprile 2013, l’Autorità è chiara nel sottolineare come la procedura di partecipazione alle gare d’appalto delle reti di impresa debba essere improntata alle particolari caratteristiche del contratto di rete. Quest’ultimo infatti non nasce con l’intenzione di dare vita ad un soggetto giuridico distinto dai sottoscrittori, ma ha come ratio la realizzazione di una collaborazione organizzata di più operatori economici e di uno scambio reciproco di informazioni e prestazioni, nonché l’esercizio in comune di determinate attività rientranti nell’oggetto della propria impresa.
L’Avcp suggerisce pertanto una valutazione particolarmente attenta della volontà negoziale delle parti contraenti. Il contratto di rete infatti deve contemplare espressamente nel suo oggetto la partecipazione congiunta alle procedure di gara da parte delle imprese aderenti. In tal senso il contratto di rete può essere annoverato tra i contratti plurilaterali con comunione di scopo, per espressa previsione dell’art. 3, comma 4-ter, lett. d) del d.l. n. 5/2009. Ma non solo. Il contratto di rete deve prevedere anche una durata dello stesso che sia commisurata agli obiettivi programmatici e ai tempi di realizzazione dell’appalto.
Si fa notare inoltre come il contratto di rete permetta una modulazione dell’assetto interno della rete pienamente adattabile alle finalità e alle funzioni per le quali viene stipulato. Il vincolo contrattuale sarà pertanto più o meno rigido a seconda del grado di strutturazione proprio della rete, avuto riguardo soprattutto all’oggetto della specifica gara.
Il decreto Crescita bis, sottolinea l’Autorità, ha da un alto confermato la possibilità per le reti aderenti di dotarsi di un fondo patrimoniale comune e di un organo comune, ma ha anche introdotto, in questi casi, la non necessarietà di soggettività giuridica delle rete “salva la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del comma 4-quater ultima parte”. Quest’ultimo comma dispone che, se la rete ha previsto di dotarsi di un fondo comune, possa iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede; con tale iscrizione “la rete acquista soggettività giuridica”. Ovviamente, per dotarsi di soggettività giuridica, il decreto prevede che “il contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’articolo 25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.
Ampia libertà delle imprese aderenti al contratto di rete in merito alla soggettività giuridica, dunque.
Ma attenzione!
L’Avcp fa notare come una rete di imprese priva di soggettività giuridica, non solo guadagni in termini di snellezza ed elasticità del vincolo, ma abbia anche ripercussioni positive ai fini della partecipazione alle gare d’appalto: il contratto di rete infatti non potrebbe infatti parzialmente sovrapporsi con altre fattispecie già disciplinate e previste dal Codice Contratti, come le forme consortili. Per l’Autorità, infatti, il contratto di rete, a prescindere o meno della soggettività giuridica, rimane comunque preferibile rispetto ai consorzi, sotto il profilo della flessibilità (non sarebbe necessario infatti lo scopo mutualistico proprio delle forme consortili, o i vincoli organizzativi e patrimoniali che gravano sulle società).
Sulla possibilità di dotarsi o meno di un organo comune, L’Avcp osserva come quest’ultimo, anche se rende più stringente il vincolo contrattuale per le imprese aderenti, tuttavia garantisce una maggiore stabilità del rapporto associativo. In questo caso infatti sarà l’organo comune ad agire in rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività giuridica o, in assenza, in rappresentanza degli imprenditori individuali partecipanti al contratto, “nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni”.
Passando alla qualificazione delle imprese, l’Authority ribadisce come sia necessario che tutte le imprese della rete che partecipano alla procedura di gara debbano essere in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice Contratti e li attestino in conformità alla vigente normativa.
Per quanto riguarda poi i requisiti speciali di partecipazione, poiché la nuova disciplina assimila il contratto di rete al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), trovano applicazione le regole in tema di qualificazione previste dall’art. 37 del Codice e dagli artt. 92 e 275 del Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) per gli appalti di lavori, servizi e forniture; dall’art. 90, comma 1, lett. g) del Codice e dall’art. 261, comma 7, del Regolamento per quanto riguarda i servizi di ingegneria e architettura. Le aggregazioni si dovranno strutturare secondo la tipologia dei raggruppamenti orizzontali e verticali in conformità alle disposizioni dell’articolo 37 del Codice.
L’Avcp ricorda anche come, in linea generale, sussista il divieto di partecipazione alla gara, anche in forma individuale, delle imprese che già partecipano alla stessa con la rete, ai sensi dell’art. 37, comma 7, del Codice.
Altro aspetto toccato dall’Autorità, è quello della forma assunta dal contratto di rete: quest’ultimo può, infatti, essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma degli artt. 24 o 25 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice della amministrazione digitale, CAD) e deve essere iscritto nel registro delle imprese presso le Camere di commercio. Nel caso di acquisto della soggettività giuridica, è esclusa la possibilità di redigere l’atto con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del citato d.lgs. n. 82/2005 (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009).
L’ultimo aspetto delle reti di impresa toccato dall’Autorità è quello della loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori, ai sensi del comma 5 dell’art. 37 del Codice.
L’Avcp precisa come per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ma resta ferma la responsabilità solidale dell’impresa che svolge il ruolo di mandataria. La responsabilità pertanto non si estende a quei soggetti che, seppur sottoscrittori del contratto di rete, non abbiano partecipato alla specifica procedura di gara tramite l’aggregazione. A parere dell’Authority l’art. 37, comma 5, va interpretato come norma speciale prevalente su pattuizioni o norme volte a limitare detta responsabilità nei confronti della stazione appaltante.
Con riguardo all’eventuale recesso o estromissione dal contratto di rete, in fase di partecipazione, l’Authority richiama la propria precedente determinazione n. 4/2012 e ritiene applicabile la disciplina generale dettata dal combinato disposto dei commi 9, 18 e 19 dell’art. 37 del Codice Contratti. In ogni caso l’eventuale recesso o l’estromissione dal contratto di rete non possono, in alcun caso, essere opposti alla stazione appaltante, in quanto elementi non idonei ad alterare i vincoli formalizzati nel contratto d’appalto.
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