Con la sentenza n. 2754 del 21 maggio 2013 la terza Sezione del Consiglio di Stato è tornata a pronunciarsi circa la sussistenza o meno della giurisdizione amministrativa in quei casi in cui l’amministrazione ricorra ad una procedura di assunzione per mobilità anziché utilizzare una graduatoria già esistente ed ancora valida.
Nel caso di specie, l’ASL di Viareggio aveva deciso di coprire un posto rimasto vacante mediante il trasferimento della vincitrice di un concorso pubblico unificato, già in servizio della ASL di Livorno, senza provvedere, dunque, allo scorrimento della graduatoria risultante dal medesimo concorso.
In primo grado il Tar Toscana, pronunciatosi con sentenza in forma semplificata, aveva dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione e aveva contestualmente rimesso le parti al giudice ordinario, sulla base della considerazione che in questo caso il contenzioso era relativo alla gestione del rapporto di lavoro, mentre invece la giurisdizione del giudice amministrativo sussisterebbe limitatamente alla sola fase del concorso (e dunque di costituzione del rapporto).
Tale statuizione si poneva in netto contrasto con la precedente pronuncia n. 4329 del 31 luglio 2012, nella quale la quinta sezione del Consiglio di Stato aveva riconosciuto la propria competenza in materia, annullando peraltro la procedura di assunzione per mobilità per non avere il Comune tenuto conto di una graduatoria ancora valida.
Con la sentenza in commento i giudici di Palazzo Spada hanno però confermato la decisione di primo grado e dichiarato l’appello infondato, ritenendo che “ il provvedimento con cui l’Azienda intimata aveva accertato la necessità di assumere un nuovo dirigente medico in sostituzione di quello cessato dal servizio, mediante mobilità, non costituiva esercizio di alcun potere organizzativo poiché non era affatto volto a determinare le linee fondamentali di organizzazione o comunque la scelta discrezionale tra scorrimento di graduatoria o mobilità. Secondo siffatto non condivisibile ragionamento ogni modificazione soggettiva del rapporto di lavoro potrebbe avere a monte un atto amministrativo di scelta macro organizzativa e dunque ogni controversia in materia di mobilità o di scorrimento di graduatorie concorsuali finirebbe per ricadere esclusivamente nell’area del processo amministrativo”.
Richiamando a supporto della propria tesi numerose pronunce del Consiglio di Stato e della Corte di cassazione, i giudici della terza sezione concludono che “la causa petendi consiste nel diritto all’assunzione mediante scorrimento della graduatoria da parte di un idoneo non vincitore dovendosi escludere ogni correlazione con l’esplicazione di attività autoritativa, con conseguente attribuzione alla giurisdizione del giudice ordinario. Infatti, il diritto allo scorrimento di una graduatoria concorsuale, del resto come il diritto alla mobilità, non appartiene alla fase della procedura di concorso, ovvero al controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell’amministrazione, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost., ma alla fase successiva e connessa relativa agli atti di gestione del rapporto di lavoro, donde la sussistenza della giurisdizione civile”.
Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo integrale della pronuncia in commento (Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 2754 del 21 maggio 2013).
