Con la sentenza emanata lo scorso 4 luglio (causa C-100/12) la Corte di Giustizia dell’Unione Europea è intervenuta sul discusso tema del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale in materia di aggiudicazione di una gara d’appalto, in particolare nei casi di ricorso incidentale interdittivo.
La seconda sezione del TAR Piemonte (ordinanza 9 febbraio 2012, n. 208) ha infatti deciso di rimettere alla Corte di Giustizia la questione circa la necessità o meno di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale c.d. “interdittivo”, specie con riferimento alle ipotesi in cui vi siano solo due imprese e la ricorrente principale miri alla riedizione della gara.
Lo stesso TAR Piemonte aveva criticato la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 7 aprile 2011, n. 4, la quale, proprio in tema di ricorsi in materia di pubblici appalti, ha enunciato il principio di diritto in base al quale l’esame di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, in quanto illegittimamente ammesso a partecipare alla procedura di aggiudicazione controversa, deve precedere l’esame del ricorso principale: conseguentemente, l’accertamento dell’illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura lo priverebbe della legittimazione a contestare l’esito della procedura stessa. Il presupposto di tale decisione risiede nella convinzione che la legittimazione a ricorrere contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico spetti soltanto al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla procedura di aggiudicazione e che l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione alla procedura conduca quindi all’inammissibilità del ricorso.
La pronuncia dell’Adunanza Plenaria aveva peraltro suscitato un vivace dibattito, anche nella giurisprudenza, tanto che due recenti ordinanze del Consiglio di Stato (Cons. di Stato, sez. V, ordinanza n. 2059 del 15 aprile 2013 e Cons. di Stato, sez. VI, ordinanza n. 2681 del 17 maggio 2013) hanno invocato una rimeditazione più complessiva della sentenza 4/2011.
La Corte di Giustizia europea ha censurato l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, basando la propria decisione sull’interpretazione della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori; la disposizione di riferimento è stata individuata nell’art. 1, paragrafo 3, della direttiva, ai sensi del quale “gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata”.
La norma deve essere interpretata, secondo la Corte di Giustizia, nel senso che “se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale”.
In altri termini, come si legge all’interno della motivazione della sentenza, “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”.
Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 4 luglio 2013 (causa C-100/12).
