Il Consiglio di Giustizia Amministrativa, con l’ordinanza n. 848 del 17 ottobre 2013, ha ritenuto doveroso sospendere il giudizio di cui era stato investito per operare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, formulando dei quesiti relativi, da un lato, all’ordine da seguire nell’esame dei ricorsi presentati (nel caso in cui al ricorso principale segua un ricorso cd. escludente), e dall’altro, alla conformità al diritto comunitario della norma che vincola tutte le sezioni del Consiglio di Stato a conformarsi ai principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria.
Nel caso di specie, relativo ad un appalto per l’affidamento del servizio di pulizia e manutenzione delle aree verdi dell’aeroporto di Trapani, al ricorso presentato da parte dell’impresa classificatasi come seconda con il quale si chiedeva l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, l’aggiudicatario aveva interposto ricorso incidentale escludente (o paralizzante), ossia volto a contestare l’omessa esclusione dalla gara della ricorrente e dunque diretto ad accertarne il difetto di interesse.
In primo grado il TAR Palermo aveva accolto entrambe le impugnative, disattendendo espressamente il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011, secondo cui, in materia di appalti, l’esame di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale deve sempre precedere l’esame del ricorso principale, di modo che l’accertamento dell’illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura lo priverebbe della legittimazione a contestarne l’esito.
Bisogna tuttavia ricordare che su una questione analoga è di recente intervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 4 luglio 2013, causa C-100/12), che, censurando l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, ha stabilito che “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare” (la decisione è stata basata sull’interpretazione dell’art. 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori). La fattispecie concreta riguardava però l’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara fossero soltanto due (il ricorrente principale e l’aggiudicatario-ricorrente incidentale), per cui è evidente che in caso di accoglimento di entrambe le contrapposte impugnazioni, la sentenza avrebbe realizzato l’azzeramento della gara, consentendo alle parti di avere un’ulteriore chance per l’aggiudicazione.
Nel caso ora in esame invece le imprese ammesse a partecipare alla procedura erano più di due; successivamente alla pubblicazione della sentenza di primo grado, tuttavia, la stazione appaltante aveva escluso tutte le imprese, nessuna delle quali, ad eccezione delle ricorrenti, aveva contestato in sede amministrativa o giurisdizionale siffatta esclusione.
Alla luce di tali circostanze, i giudici del CGA hanno ritenuto opportuno interpellare la CGUE per chiarire se i principi dichiarati nella causa C-100/12, “siano anche applicabili, in ragione di un sostanziale isomorfismo della fattispecie contenziosa, anche nel caso sottoposto al vaglio di questo Consiglio in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte nel presente giudizio, di guisa che la controversia che ora occupa questo Consiglio risulta di fatto circoscritta soltanto a due imprese”.
Il CGA ha però ravvisato un altro importante elemento di potenziale contrasto con il diritto comunitario.
La situazione in esame avrebbe infatti imposto ai giudici, alla luce del disposto dell’art. 99, comma 3, c.p.a., di applicare il principio enunciato dalla sentenza 4/2011 dell’Adunanza Plenaria ovvero, come unica alternativa, di rimettere a quest’ultima la decisione della causa, senza alcuna possibilità di rinviare la questione alla CGUE; d’altro canto il CGA, al pari di ogni altro giudice di ultima istanza, dovrebbe sempre avere la possibilità di interpellare, anche autonomamente, la Corte di Giustizia circa l’interpretazione del diritto comunitario.
Per queste ragioni il CGA ha rinviato alla Corte comunitaria anche la questione interpretativa circa la “compatibilità eurounitaria dell’art. 99, comma 3, c.p.a., qualora detta disposizione debba applicarsi anche in controversie che siano disciplinate dal diritto dell’Unione europea (o dal diritto interno che costituisca recepimento di quello sovranazionale) e nella misura in cui l’applicazione di detta disposizione si traduca, nei modi sopra illustrati, in un ostacolo al pieno esercizio della potestà di ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato, in quanto giudice di ultima istanza, di rinviare pregiudizialmente una questione alla CGUE; ovvero, e altresì, in un ostacolo al pieno esercizio della potestà di ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato, in quanto giudice di ultima istanza, di applicare direttamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, i principi del diritto euro unitario, per come declinati dalla CGUE, in guisa da assicurarne il maggiore (e più sollecito) effetto utile”.
Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale dell’ordinanza 17 ottobre 2013, n. 848 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana.
