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Riportiamo di seguito il commento alla soluzione dell’ atto giudiziario in materia di diritto amministrativo uscito all’esame di abilitazione alla professione di avvocato del 2012.
TRACCIA
Con avviso indicativo, pubblicato il 18 dicembre 2005 ai sensi dell’art. 37 bis legge109/94 il comune di Alfa ricercava soggetti privati promotori di proposte per la finanza di progetto (project financing) per la realizzazione di un parcheggio interrato al di sotto di un’area di mercato. Con delibera n. 103 del 10 novembre 2007 la giunta comunale di Alfa dichiarava tecnicamente ammissibili e fattibili 5 proposte, collocando al primo posto quello della società W e al secondo posto quella della società Y.
Il progetto della prima classificata società W era pertanto posto a base di gara.
Tale delibera era impugnata dalla seconda classificata, società Y (che pure non partecipava alla gara indetta sulla base del progetto del promotore prescelto), con ricorso al TAR del luogo, affidato a due motivi di censura. Con il primo motivo si sosteneva che, siccome al paragrafo “Caratteristiche generali degli interventi” dell’avviso indicativo il Comune prescriveva che la costruzione della struttura dovesse prevedere un numero di posti auto a rotazione minimo pari a 457, in conformità al Programma urbano parcheggi, l’offerta della società W non fosse accoglibile in quanto offriva un numero di posti auto pari a 427.
Con il secondo motivo si lamentava come, nell’esaminare l’elemento “Valore economico del finanziamento per la riqualificazione della Piazza (5 punti massimi)” nonostante la società Y avesse tempestivamente chiarito che l’ammontare complessivo degli oneri per la riqualificazione risultava pari ad euro 2.150.636,66, la Commissione considerava soltanto l’importo di euro 1.810.000 (scomputando gli oneri fiscali e tecnici pari ad euro 340.636,66), e per l’effetto, la proposta migliore risultava quella presentata dal promotore, pari a euro 2.100.000; alla società W, che offriva euro 1.623.000 venivano attribuiti 3,86 punti, mentre alla società Y, considerando solo il parziale importo di euro 1.810.000, venivano attribuiti soltanto 4,31 punti sufficienti a permettere di collocarsi al primo posto in graduatoria, tenuto conto degli altri attribuibili in relazione alle altre voci di progetto.
Si costituiva la controinteressata società W che contestava nel merito le censure sollevate dal ricorrente, e, preliminarmente, eccepiva la carenza di interesse dalla controparte per non aver partecipato alla gara indetta sulla base del progetto selezionato dal Comune.
Il candidato, assunte le vesti del legale della società Y, rediga memoria difensiva nell’interesse dalla propria assistita illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie in esame.
Commento
Il quesito richiede la redazione della memoria difensiva nell’interesse della ricorrente società Y, in vista dell’udienza di discussione, in replica all’eccezione preliminare sollevata dalla difesa della controinteressata.
Non avendo la traccia fornito indicazioni sulle contestazioni svolte dalla controinteressata alle argomentazioni di merito contenute nel ricorso, l’attenzione dovrà necessariamente incentrarsi sulla difesa in ordine a tale eccezione preliminare di dedotta inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse. Oggetto del giudizio instauratosi è infatti l’impugnazione della deliberazione di scelta del progetto per l’esecuzione di opere sulla base del quale è poi stata bandita gara di appalto che non ha visto quale concorrente la ricorrente.
Occorre in primis svolgere una breve premessa sui principi generali in tema di interesse al ricorso, dettati dal codice del processo amministrativo sulla base dei criteri di derivazione civilistica, per poi procedere ad attenta analisi del peculiare istituto di “project financing” e della complessa fase procedurale che lo contraddistingue, onde pervenire alla conclusione che nel caso di specie sussistono tutti gli elementi richiesti per l’utile proposizione dell’impugnazione e la conseguente infondatezza in fatto e diritto dell’eccezione preliminare proposta.
L’interesse a ricorrere, quale condizione dell’azione, sulla base di quanto disposto dall’art. 100 c.p.c. (in relazione alla domanda di annullamento ex art. 29 c.p.a.), sussiste allorché: a) si lamenti una lesione concreta ed attuale della propria sfera giuridica; b) si possa trarre effettiva utilità dall’invocato annullamento dell’atto impugnato. Devono pertanto sussistere i requisiti della personalità (il risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente), dell’attualità (l’interesse deve sussistere al momento del ricorso, non essendo sufficiente a sorreggere quest’ultimo l’eventualità o l’ipotesi di una lesione) e della concretezza (l’interesse a ricorrere va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente in grado di prodursi, per effetto del provvedimento impugnato, nella sfera giuridica del ricorrente).
Con riferimento ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, tale interesse deve individuarsi nel fatto che il ricorrente sia operatore del settore interessato a partecipare alla selezione del miglior offerente, potendovi ricavare utilità non solo economica.
Tuttavia una particolare ipotesi di procedura selettiva pubblica è rappresentata dalla finanza di progetto (o project financing).
L’istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento con gli artt. 37-bis e ss. della Legge n. 109/1994 (Legge quadro sui lavori pubblici), applicabili ratione temporis al caso di specie, e successivamente disciplinato dagli artt. 153 e ss. del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 163/2006).
Nell’ambito delle concessione di opere pubbliche, l’istituto del project financing si connota come procedura a complessa formazione successiva, nell’ambito della quale l’attività della pubblica amministrazione è volta in un primo momento ad individuare il miglior progetto per la realizzazione dell’opera pubblica in base alle proposte pervenute dai soggetti privati (“promotori”) e, successivamente, ad avviare la procedura di appalto per la scelta del miglior contraente cui affidare il compito di realizzare e gestire l’opera secondo lo schema progettuale inizialmente prescelto.
Ad una prima fase di promozione ad opera di un privato, nella quale si seleziona l’idea progettuale più rispondente all’interesse pubblico, seguono passaggi ulteriori in cui il progetto viene posto a gara, affinché anche soggetti diversi dal promotore possano concorrere all’affidamento della concessione per la realizzazione in concreto dell’idea stessa.
Il promotore rimane tuttavia in una posizione sostanzialmente privilegiata: anche qualora il promotore non divenga aggiudicatario in esito alla gara per l’affidamento finale, o si apre una successiva negoziazione che garantisce al promotore non vincitore la prelazione sull’aggiudicazione (art. 37-ter L. 109/94, ora art. 153 D.Lgs. 163/06), oppure – in alternativa – si prevede a favore dello stesso un rimborso forfetario delle spese di presentazione della proposta (art. 37-quater L. 109/94, ora art. 153 D.Lgs. 163/06).
La prelazione, in particolare, si sostanzia nel diritto di adeguare la propria proposta a quella giudicata più conveniente dalla stazione appaltante, così che il promotore avrà comunque la possibilità di risultare aggiudicatario della concessione.
Occorre pertanto stabilire quando sorge l’interesse a ricorrere contro gli atti della procedura di project financing, con particolare riferimento alla prima fase della scelta del promotore.
Tra i vari sub-procedimenti in cui è articolata la procedura di project financing, la selezione del promotore rappresenta proprio il “cuore” dell’intera procedura.
Il ruolo centrale della fase di scelta del promotore va ricondotto proprio alla situazione di vantaggio che riveste il promotore nell’intera procedura di affidamento della concessione di opera pubblica.
La selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che è proprio il suo progetto ad essere posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, attraverso l’istituto della prelazione.
Di contro, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute.
I vizi di legittimità che colpiscono la fase di scelta del promotore, possono (e debbono) essere fatti immediatamente valere dal concorrente non aggiudicatario, dal momento che in capo a questi si verifica una lesione concreta ed attuale.
In definitiva, il bene della vita nel procedimento di project financing è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella prima fase, sicché, se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interesse, è immediatamente leso l’interesse a conseguire la concessione sulla base del proprio progetto.
In tal senso conforta anche l’orientamento della Giurisprudenza Amministrativa, ed in particolare il principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che nella sua funzione d’indirizzo ha chiarito che “nel procedimento di project financing, articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, l’atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti; tale atto è pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28/01/2012, n. 1; conforme: TAR Abruzzo 1/03/2012 n. 149).
Nel caso di specie, a buon diritto Y ha impugnato la delibera con cui il comune di Alfa ha selezionato il progetto di W, stante la natura di atto direttamente lesivo del provvedimento conclusivo del sub-procedimento di scelta del promotore, a prescindere dalla partecipazione della ricorrente alla successiva fase per l’affidamento della concessione (che sarebbe comunque travolta in via derivata, in caso di accoglimento del ricorso proposto da Y).
