Ecco lo schema e lo svolgimento di un atto giudiziario di diritto civile: la citazione.
Per tutti gli aspiranti avvocati che si preparano a partecipare all’esame da avvocato previsto il 16, 17 e 18 dicembre mettiamo a disposizione tantissime guide, informazioni utili, raccolte di pareri per affrontare al meglio le fatidiche prove. (tutte le risorse sono a fondo pagina)
Dopo aver pubblicato la guida all’esame in versione digitale, lo speciale contenente le principali sentenze della Cassazione 2014 Civile e Penale vi proponiamo lo schema per redigere l’atto di diritto civile. In particolare di seguito ci occuperemo della citazione in giudizio:
TRACCIA
Tizio e Caia stipulano un contratto di soggiorno per due persone presso l’albergo Alfa, con immediato versamento dell’intero importo dovuto.
Il giorno prima dell’inizio del soggiorno, Tizio decede improvvisamente.
Caia, allora, contatta la struttura Alfa per ottenere la restituzione dell’intero importo precedentemente versato ma il titolare di questa, pur rammaricato dell’evento, si rifiuta di procedere alla restituzione della somma richiesta atteso che la sua prestazione era comunque eseguibile.
Il candidato, assunta la veste del legale di Caia, rediga l’atto giudiziario ritenuto più opportuno, sottolineando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie.
MASSIME DI RIFERIMENTO
Cassazione civile, sezione III, 20 dicembre 2007, n. 26958
La risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione, con la conseguente possibilità di attivare i rimedi restitutori, ai sensi dell’art. 1463 c.c., può essere invocata da entrambe le parti del rapporto obbligatorio sinallagmatico, e cioè sia dalla parte la cui prestazione sia divenuta impossibile sia da quella la cui prestazione sia rimasta possibile. In particolare, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione si ha non solo nel caso in cui sia divenuta impossibile l’esecuzione della prestazione del debitore, ma anche nel caso in cui sia divenuta impossibile l’utilizzazione della prestazione della controparte, quando tale impossibilità sia comunque non imputabile al creditore e il suo interesse a riceverla sia venuto meno, verificandosi in tal caso la sopravvenuta irrealizzabilità della finalità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto e la conseguente estinzione dell’obbligazione. Nella fattispecie, relativa ad un contratto di soggiorno alberghiero prenotato da due coniugi uno dei quali era deceduto improvvisamente il giorno precedente l’inizio del soggiorno,la S.C., enunciando il riportato principio, ha confermato la sentenza di merito con cui era stato dichiarato risolto il contratto per impossibilità sopravvenuta invocata dal cliente ed ha condannato l’albergatore a restituire quanto già ricevuto a titolo di pagamento della prestazione alberghiera.
Svolgimento
TRIBUNALE DI ………. ( o Giudice di Pace di….)
ATTO DI CITAZIONE
Per Caia, nato a ………. (……….), il …/…/… cod. fisc.: ………. e residente in ………. (……….), alla via ………., elettivamente domiciliato in ………. alla via ………. n. ………., presso lo studio legale dell’avv. ………., cod. fisc.: ………. – che lo rappresentata e difende, giusta procura stesa in calce al [a margine del] presente atto – che indica ………., quale numero di fax e ………., quale indirizzo PEC (Posta Elettronica Certificata), comunicata al proprio ordine, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti teletrasmessi.
Contro l’albergo Alfa, con sede in___, via___, ( p.iva ___), nella persona del legale rappresentate pro tempore sig. ___
PREMESSO IN FATTO
(Per meglio apprezzare i fatti di causa e la conseguente fondatezza delle conclusioni in fondo formulate, è opportuno fare una breve digressione sulla vicenda).
– Caia, insieme al deceduto marito Tizio, in data …/…/…, ha stipulato un contratto con il titolare dell’albergo Alfa, per un soggiorno di notti n.2 per due persone versando contestualmente l’intero importo per il soggiorno;
– successivamente, in data …/…/…, Tizio decede, e Caia richiede al titolare dell’Albergo Alfa la restituzione della somma precedentemente versata;
– il titolare della struttura alberghiera Alfa oppone il suo rifiuto;
– è stato esperito il tentativo di conciliazione che ha dato esito negativo .
IN DIRITTO
Risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione ai sensi dell’art. 1463 c.c.
Il rifiuto della restituzione delle somme versate dai coniugi Tizio e Caia è privo di legittimo fondamento.
Ed infatti, nel caso de quo rilevano le norme sulla risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione, con la conseguente possibilità di attivare i rimedi restitutori.
Ai sensi dell’art. 1463 c.c. “ Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità ( art. 1256 c.c.) della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito ( art. 2033 c.c.)”.
Secondo la giurisprudenza più recente, la norma in esame è applicabile anche in caso di impossibilità sopravvenuta dell’utilizzo della prestazione per realizzare l’interesse del creditore.
Per pacifica giurisprudenza, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione si ha non solo nel caso in cui sia divenuta impossibile l’esecuzione della prestazione del debitore, ma anche nel caso in cui sia divenuta impossibile l’utilizzazione della prestazione della controparte.
Ed infatti, accertato che l’impossibilità sopravvenuta dell’utilizzo della prestazione non sia imputabile al creditore ed il suo interesse a riceverla sia venuto meno, si concretizza una sopravvenuta irrealizzabilità della finalità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto e la conseguente estinzione dell’obbligazione.
Ciò posto, nel caso quello di cui ci si occupa, sussistono i presupposti per la risoluzione qualora il turista si trovi nell’impossibilità di usufruire della vacanza.
Va evidenziato, infatti, che il contratto di soggiorno presso un hotel è un sinallagma contrattuale. Da ciò deriva che la funzione propria dello stesso sia non soltanto lo scambio di prestazioni ma anche il soddisfacimento dell’interesse effettivo delle parti.
Ebbene, nel caso del contratto di soggiorno turistico, la causa funzionale, l’effettivo interesse sotteso al contratto è che i clienti dell’hotel realizzino la loro “finalità turistica”.
La c.d. finalità turistica connota la causa concreta del contratto de quo non potendo qualificarsi alla stregua di un irrilevante motivo.
Da tale connotazione, pertanto, consegue che l’irrealizzabilità di tale finalità per sopravvenuto evento non imputabile alle parti determina, stante il venir meno dell’elemento funzionale dell’obbligazione costituito dall’interesse delle parti, l’estinzione del contratto ai sensi dell’art. 1463 c.c., con esonero delle parti dalle rispettive obbligazioni.
Orbene, tale finalità non è senza dubbio perseguibile se una delle parti del contratto decede, perché in questo caso l’interesse alla prestazione viene meno per l’improvvisa impossibilità di utilizzazione della stessa.
Infatti, lo “scopo turistico” o di svago che si intende perseguire con il sinallagma viene reciso qualora il turista non possa partire per cause esterne indipendenti dalla sua volontà.
Si è espressa in questi termini, in un caso molto simile a quello di cui si discute, anche la Suprema Corte (cfr. Cassazione civile, sezione III, 20 dicembre 2007, n. 26958).
Tanto considerato, in fatto e in diritto, la Sig.ra Caia, come rappresentata, difesa e domiciliata
CITA
L’albergo Alfa, con sede in___, via___, in persona del suo legale rappresentante pro tempore sig.___, a costituirsi in giudizio, ai sensi e nelle forme cui all’art. 166 cod. proc. civ., nel termine di venti giorni prima dell’udienza di comparizione, ed a comparire a tale udienza innanzi al Tribunale di ………., Sezione e Giudice che verrà designato a norma dell’art. 168 bis c.p.c. Avverte la convenuta che la costituzione oltre il termine indicato implica le decadenze di cui all’art. 38 c.p.c. e 167 c.p.c. ed inoltre che, in difetto di costituzione, si procederà in sua legittima declaratoria di contumacia.
CONCLUSIONI
Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione
1) Dichiarare la risoluzione per impossibilità sopravvenuta ex art. 1463 c.c., del contratto di soggiorno stipulato con l’albergo Alfa;
2) per l’effetto, condannare, conseguentemente con sentenza esecutiva come per legge, il convenuto albergo Alfa in persona del suo legale rappresentante alla restituzione in favore di Caia dell’intera somma pattuita e corrisposta al momento della stipula del contratto di soggiorno;
3) condannare l’opposta parte alle spese ed accessori, con vittoria di spese e competenze di causa .
Si allegano:
1) contratto di soggiorno per 2 persone presso albergo Alfa;
2) ricevute avvenuto pagamento;
3) certificato di morte del Sig. Tizio;
4) lettera messa in mora;
5) lettera risposta di controparte.
Si fa ampia riserva di articolare nei termini di legge i più appropriati mezzi istruttori anche in considerazione di quelli addotti dalla controparte.
Con riserva di articolare ulteriori eccezioni processuali e di merito, non rilevabili d’ufficio, nuove argomentazioni, precisazioni e modificazioni ai sensi dell’art. 183 c.p.c. ed ulteriori deduzioni istruttorie.
Il sottoscritto procuratore dichiara di voler ricevere gli avvisi di cui agli artt. 133, 134 e 176 c.p.c. a mezzo fax al numero …………… e/o mezzo posta elettronica al seguente indirizzo ………
DICHIARAZIONE DI VALORE DELLA CAUSA
Ai sensi della L. 488/99, così come modificata e integrata dal D.P.R. 115/02, si dichiara che il valore della presente causa è pari ad € ___. Deve pertanto applicarsi il contributo unificato nella misura di € ___
Luogo e data
Avv. (firma)
PROCURA (art. 83)
La sottoscritta Caia, nata a ___, il ___, residente in ___, Via ___, (C.F. ___) delega l’Avv.___, del Foro di ___, a rappresentarla e difenderla nel presente giudizio e in ogni successiva fase e grado, compresa la fase esecutiva, conferendo allo stesso ogni più ampia delega e procura consentita dalla legge, quale, a titolo esemplificativo e non esaustivo, conciliare, transigere, quietanzare, incassare somme, chiamare in causa terzi, spiegare domande riconvenzionali, nominare sostituti in udienza ed indicare domiciliatari,
ELEGGE DOMICILIO
presso lo studio dello stesso avvocato in ___, via ___,
DICHIARA
inoltre di aver ricevute tutte le informazioni previste dagli artt. 7 e 13 del D.Lgv. 30 giugno 2003, n. 196 e presta il proprio consenso al trattamento dei dati personali per l’espletamento del mandato conferito.
Luogo e data
CAIA (firma)
La firma è autentica ed è stata apposta in mia presenza
Avv. (firma)
RELAZIONE DI NOTIFICAZIONE
Su richiesta dell’Avv. ___, quale procuratore e difensore della Sig.ra Caia, io sottoscritto, Assistente Ufficiale Giudiziario addetto all’Ufficio Unico Notifiche Civili presso la Corte di Appello di ___, ho notificato l’atto suesteso a:
– Albergo Alfa, con sede in ___, via ___, (P.IVA ____), in persona del legale rappresentante pro tempore, Sig. ___., ivi consegnandone copia a mano di ___
Luogo e data
(firma e timbri)
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L’INTRODUZIONE DELLA CAUSA: L’ATTO DI CITAZIONE
L’atto con il quale si esercita il c.d. potere di azione, facendo valere un diritto nell’ambito di un processo a cognizione piena, assume forma diversa a seconda che si versi nel rito ordinario, che inizia con l’atto di citazione ad udienza fissa, il cui contenuto è contemplato dall’art. 163 cod. proc. civ., oppure nel rito speciale del lavoro, nel quale caso, l’atto introduttivo sarà il ricorso (art. 414 cod. proc. civ.).
L’atto di citazione persegue un duplice scopo:
1) realizzare il contraddittorio col convenuto, che viene evocato in giudizio attraverso la notifica dell’atto, solo successivamente depositato in cancelleria per l’iscrizione a ruolo della causa (vocatio in ius);
2) individuare la situazione sostanziale di cui si chiede tutela (editio actionis) (CONSOLO; MANDRIOLI; LUISO).
Alcuni degli elementi dell’atto di citazione connotano più propriamente un’ulteriore funzione dell’atto: quella di preparazione dell’udienza, in relazione alla quale la norma contempla l’allegazione dei fatti (che non siano indispensabili nell’individuazione del diritto fatto valere, nel quale caso la loro indicazione rientra già nell’atto di esercizio dell’azione) e la deduzione delle prova (nn. 4 e 5 dell’art. 163 cod. proc. civ.), al fine di garantire uno svolgimento ordinato e proficuo della trattazione ed istruzione della causa (CERINO CANOVA; PROTO PISANI).
La differenza tra atto di citazione e ricorso sta nel modo in cui si arriva alla vocatio in ius del convenuto (dato che il ricorso viene dapprima depositato presso la cancelleria del giudice e solo dopo notificato al convenuto, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza).
La scelta della forma del ricorso nel rito del lavoro, è stata operata nell’intento di consentire al giudice di distribuire le cause in modo che l’udienza da lui fissata sia anche quella in cui effettivamente la controversia sarà trattata, anche se l’esigenza di sottrarre all’attore la fissazione dell’udienza, riservando tale potere al giudice, non imponeva senz’altro l’abbandono della forma della citazione ad udienza fissa è stata mantenuta, ma consentendo al giudice di conciliare la fissazione dell’udienza col carico di lavoro attraverso il differimento fino a quarantacinque giorni, con l’art. 168 bis cod. proc. civ. (MONTESANO-VACCARELLA).
In base all’art. 163 cod. proc. civ., la domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa. Il presidente del tribunale stabilisce al principio dell’anno giudiziario, con decreto approvato dal primo presidente della Corte di appello, i giorni della settimana e le ore delle udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti.
L’atto di citazione deve contenere:
1) l’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta;
2) il nome, il cognome e la residenza dell’attore, il nome, il cognome, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica, un’associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio;
3) la determinazione della cosa oggetto della domanda;
4) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni;
5) l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione;
6) il nome e il cognome del procuratore e l’indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata;
7) l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione; l’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166 cod. proc. civ., ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini e a comparire, nell’udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell’art. 168-bis cod. proc. civ., con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 cod. proc. civ. (il riferimento all’art. 38 cod. proc. civ. è frutto della novella apportata dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, entrata in vigore il 4 luglio 2009).
Distinzione tra petitum immediato e mediato
Tradizionalmente si distingue tra: petitum immediato (il provvedimento che si chiede al giudice) e petitum mediato (il bene della vita cui aspira l’attore); in alcuni casi (diritti c.d. autodeterminati, ad es. il diritto di proprietà), l’identificazione della domanda è data dal solo riferimento ai soggetti e al contenuto del diritto fatto valere in giudizio, mentre il fatto costitutivo non rileva per la determinazione della domanda, né per la determinazione dell’oggetto del giudizio e del conseguente giudicato, in altre ipotesi (diritti c.d. eterodeterminati, ad es. diritto di credito), il mutamento del fatto costitutivo determina il mutamento del diritto ed influisce sulla determinazione dell’oggetto del processo.
L’atto di citazione, sottoscritto a norma dell’art. 125 cod. proc. civ., è consegnato dalla parte o dal procuratore all’ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli artt. 137 e ss. cod. proc. civ
I TERMINI PER COMPARIRE
Secondo l’art. 163-bis cod. proc. civ. – come modificata dall’art. 2 della legge 28 dicembre 2005, n. 263, con effetto dal 1° marzo 2006 –, tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell’udienza di comparizione debbono intercorrere termini liberi non minori di novanta giorni se il luogo della notificazione si trova in Italia e di centocinquanta giorni se si trova all’estero.
Nelle cause che richiedono pronta spedizione il presidente può, su istanza dell’attore e con decreto motivato in calce dell’atto originale e delle copie della citazione, abbreviare fino alla metà i termini appena indicati. Se il termine assegnato dall’attore ecceda il minimo, il convenuto, costituendosi prima della scadenza del termine minimo, può chiedere al presidente del tribunale che, sempre osservata la misura di quest’ultimo termine, l’udienza per la comparizione delle parti sia fissata con congruo anticipo su quella indicata dall’attore. Il presidente provvede con decreto, che deve essere comunicato dal cancelliere all’attore, almeno cinque giorni liberi prima dell’udienza fissata dal presidente.
Il contenuto e la sottoscrizione degli atti di parte
In base all’art. 125 cod. proc. civ., salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare l’ufficio giudiziario, le parti, l’oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o la istanza, e, tanto nell’originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente, oppure dal difensore che indica il proprio codice fiscale. Il difensore – in virtù della modifica apportata dall’art. 25 della l. 12 novembre 2011, n. 183 (impiego della posta elettronica certificata nel processo civile) – deve, altresì, indicare l’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine e il proprio numero di fax.
La procura al difensore dell’attore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell’atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata. Tale ultima previsione non si applica quando la legge richiede che la citazione sia sottoscritta dal difensore munito di mandato speciale. La disposizione indica il contenuto minimo dei più importanti atti scritti di parte del processo (MANDRIOLI); contenuto che deve essere integrato con le indicazioni quelle previste specificamente per i singoli atti processuali (ANDRIOLI; MANDRIOLI). Per una dottrina, anche la dichiarazione orale deve contenere gli stessi elementi previsti dalla norma, fatta eccezione per la sottoscrizione (ANDRIOLI).
Link e approfondimenti per l’abilitazione forense:
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