L’attività “inerente” l’oggetto dell’appalto deve essere intesa come l’attività “prevalente” svolta dall’impresa, essendo solo quest’ultima l’attività qualificante ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, con la sentenza di cui si riporta di seguito la parte motiva. La quarta sezione aggiunge che, ai fini dell’iscrizione nel Registro, l’impresa deve obbligatoriamente indicare l’attività prevalente (primaria o principale esercitata), col risultato che essa “individua la tipologia di azienda“, mentre l’attività secondaria sarebbe inserita solo “a fini descrittivi e di completezza informativa“.
. . .
Consiglio di Stato, sezione quarta
Sentenza del 2 dicembre 2013 n. 5729
(presidente Giorgio Giaccardi, estensore Nicola Russo)
(…)
“L’attività “inerente” l’oggetto dell’appalto non può che essere intesa come l’attività “prevalente” svolta dall’impresa, essendo soltanto quest’ultima l’attività qualificante ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese.
Ai fini dell’iscrizione nel Registro, l’impresa deve, infatti, obbligatoriamente indicare l’attività prevalente (primaria o principale esercitata), essendo questa quella che individua ontologicamente la tipologia di azienda, mentre l’attività secondaria viene inserita a fini descrittivi e di completezza informativa.
È evidente, dunque, che per attività “inerente” si debba necessariamente intendere l’attività prevalente (o principale) esercitata e non certo la secondaria, essendo la prima l’unica attività che rileva ai fini dell’iscrizione nel Registro delle Imprese e ciò anche in ossequio alla ratio della lex specialis di gara, nonché dell’art. 39 del D.Lgs. n. 163/2006, che è quella di garantire l’effettivo possesso dei requisiti di idoneità professionale.
A conferma di quanto appena rilevato, la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Sez. III, sent. n. 6968 del 28 dicembre 2011) afferma che ai fini dell’apprezzamento del possesso del requisito di partecipazione, provato tramite iscrizione al Registro delle Imprese, va presa in considerazione l’attività prevalente d’impresa e non quella secondaria risultante dal certificato camerale.
(…) Anche l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici concorda sul fatto che ciò che rileva, ai fini dell’apprezzamento del possesso del relativo requisito di partecipazione, è l’attività specifica esercitata dall’impresa in quanto «l’indicazione della specifica attività di impresa è, evidentemente, finalizzata a selezionare imprese che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato. In caso contrario la prescrizione avrebbe ad oggetto la mera iscrizione alla camera di commercio e non l’iscrizione per una determinata attività» (cfr. Avcp, parere n. 28 del 03/10/2007).
(…) Né potrebbe rilevare… il contenuto della dicitura contenuta nell’oggetto sociale, perché, come chiarito dalla giurisprudenza, oggetto sociale e attività effettivamente esercitata (quest’ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale), non possono essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività può ben essere prevista nell’oggetto sociale – risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” – senza essere attivata poi in concreto (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925). E’ ovvio, quindi, come nessun rilievo possa attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere una determinata attività, ma nulla dice in ordine all’effettivo svolgimento della stessa (cfr. Cons. St., sez. V, n. 925 del 2003, cit.; Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380).
Il bando in questione, nel richiedere il requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per “attività” e non per “oggetto sociale”, ha inteso garantire che i soggetti partecipanti avessero acquisito concreta e non meramente potenziale esperienza a riguardo del servizio appalto e, ciò, a prescindere dai diversi e distinti requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica. Non vi sono dubbi, allora, che la GSI andava esclusa dalla gara de qua senza che essa possa a ragione invocare il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, c.1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006.
Invero, il requisito della “iscrizione per attività inerenti al presente affidamento pubblico del Registro delle Imprese” è stato richiesto a pena di esclusione in ossequio alle previsioni di cui all’art. 39, D.Lgs. n. 163/2006; l’esclusione per mancato possesso dello stesso rientra, quindi, nei casi di esclusione per mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento dei contratti pubblici, espressamente previsti dall’art. 46 del Codice; né è stata impugnata in parte qua la lex specialis di gara” (…).
Consiglio di Stato, sezione quarta
Sentenza del 2 dicembre 2013 n. 5729
(presidente Giorgio Giaccardi, estensore Nicola Russo)
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N. 05729/2013REG.PROV.COLL.
N. 00015/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 15 del 2013, proposto da:
Bioristoro Italia S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Benedetto Carbone, Roberto Giuffrida, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone in Roma, via degli Scipioni n. 288;
contro
il Ministero dell’Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti di
Gestione Servizi Integrati S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Stefano Crisci, con domicilio eletto in Roma, Piazza G. Verdi, 9;
per la riforma
della sentenza del TAR LAZIO, ROMA – Sez. II – n. 9551/2012, con la quale previo rigetto del ricorso incidentale proposto dalla Società Bioristoro Italia S.r.l., è stato accolto il ricorso proposto dalla Società Gestione Servizi Integrati s.r.l. relativo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara del servizio di vettovagliamento presso le mense dei reparti amministrati in favore della Società Bioristoro Italia S.r.l. e comunicato con nota prot. 64010 del 12 aprile 2012, nonché per l’annullamento degli atti di gara presupposti, ivi compreso il bando e il disciplinare di gara, limitatamente ai lotti nn. 2, 3, 4, 5 e 8;
– del bando di gara pubblicato in G.U.R.I. n. 111 in data 21 settembre 2011;
– della lettera di invito prot. 163764 del 21 ottobre 2011;
– di tutti i verbali della Commissione di Gara;
– di tutti i verbali della Commissione di valutazione;
– degli atti di nomina delle Commissioni (di Gara e di Valutazione) con atto dispositivo n. 2157 e 2158 in data 13.12.2011;
– delle note prott. 72482, 72492, 72484 e 72489 con le quali l’amministrazione ha comunicato l’intento di addivenire all’avvio del servizio oggetto dell’appalto in data 14 maggio 2012;
– di ogni altro atto presupposto e/o antecedente e/o connesso e/o conseguenziale;
– nonché per il risarcimento del danno per equivalente.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Gestione Servizi Integrati Srl;
Visto l’appello incidentale del Ministero;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2013 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Carbone, Giuffrida, l’Avvocato dello Stato Lumetti, e l’Avv. Izzo, in sostituzione dell’Avv. Crisci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso n. 15 del 2013 la Società Bioristoro Italia S.r.l. proponeva appello per l’annullamento e/o riforma previa sospensione dell’efficacia della sentenza del TAR Lazio – Roma, Sez. II, n. 9551 del 2012 con la quale il Tribunale territoriale definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, così disponeva: “1) Respinge il ricorso incidentale; 2) accoglie il ricorso principale e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati limitatamente ai lotti nn. 2, 3, 4, 5 e 8”.
Invero, con Bando di Gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 111 del 21 settembre 2011, la Guardia di Finanza – Reparto tecnico logistico amministrativo degli Istituti di Istruzione, Ufficio Amministrazione – indiceva una gara a procedura ristretta per l’affidamento del servizio di catering completo presso le mense dei reparti amministrati suddiviso in 8 lotti, per un periodo di 36 mesi ed un importo complessivo di euro 14.040.000,00.
In base ai criteri disposti nella lettera d’Invito il metodo di selezione delle offerte (previsto al punto IV.3.4 del bando) era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con detta lettera (prot. 163764 del 21 ottobre 2011) la Stazione appaltante invitava alcune imprese, tra cui la Soc. Bioristoro e la Soc. Gestione Servizi Integrati a presentare offerta.
Alla lettera di invito venivano allegati il Capitolato d’Oneri, le Condizioni Tecniche, nonché il Capitolato relativo alla composizione dei principali pasti e grammature medie degli ingredienti.
Nel termine stabilito dalla lettera di invito la Soc. Gestione Servizi Integrati presentava offerta per i lotti 2, 3, 4, 5 e 8, risultando, all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, seconda classificata nella graduatoria finale, come attestato dal verbale di gara del 30 marzo 2012.
Con nota prot. 64010 del 1 aprile 2012, l’Amministrazione comunicava alla Soc. Gestione Servizi Integrati di avere provveduto ad aggiudicare definitivamente tutti i Lotti in gara alla società Bioristoro Italia s.r.l. (in Ati con Copra s.p.a. nel lotto n. 1, e con Pastore s.r.l. nel lotto n. 5).
Successivamente, la Soc. Gestione Servizi Integrati S.r.l. svolto accesso agli atti, inviava alla stazione appaltante la comunicazione di cui all’art. 243-bis del Codice dei Contratti, diffidandola, altresì dallo stipulare il contratto con la Società Bioristoro.
Medio tempore, l’Amministrazione decideva autonomamente, di sospendere la procedura in corso, al fine di condurre ulteriori verifiche.
In data 15 maggio 2012 la Società Gestione Servizi Integrati proponeva ricorso (r.g. 3657/2012) avanti al TAR Lazio, impugnando il provvedimento con il quale era stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore della Soc. Bioristoro relativamente ai lotti per i quali aveva partecipato, segnalando l’illegittimità dell’aggiudicazione in ordine ai profili di seguito elencati:
1. “Violazione del principio secondo cui la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”.
2. “Violazione del principio secondo cui la commissione giudicatrice di gare d’appalto, costituente un collegio perfetto che deve operare con il “plenum” dei suoi componenti, non può delegare ad altri la valutazione delle offerte”.
3. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006 in quanto il giudizio espresso dalla commissione di gara non ha trovato il proprio substrato motivazionale nella puntuale e rigorosa predeterminazione di criteri e subcriteri da parte della stazione appaltante in sede di preventiva redazione della lex specialis”.
4. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/90; carenza di motivazione delle valutazioni tecniche della Commissione di gara”.
5. “Violazione del principio di unicità della commissione di gara nelle operazioni di valutazione delle offerte, nonché violazione dell’art. 6 della Lettera di Invito”.
6. “Violazione dell’art. 97 della Costituzione, nonché dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche”.
Si costituiva in giudizio la società Bioristoro Italia S.r.l. deducendo sostanzialmente l’inapplicabilità del D. Lgs. 163/2006 alla procedura de quo, proponendo autonoma impugnazione incidentale sui provvedimenti censurati con il ricorso principale, e deducendo altresì la pretesa illegittimità dei medesimi nella parte in cui avrebbero omesso di escludere dalla procedura la società Gestione Servizi Integrati S.r.l. per una serie di asserite illegittimità ivi specificamente individuate.
In particolare, ci si riferisce alla: i) prestazione di una cauzione provvisoria inferiore a quella richiesta, nella misura del 2% dall’art. 75 del Codice dei Contratti; ii) mancata specificazione dei costi della sicurezza aziendali nell’offerta economica della Società Gestione Servizi Integrati S.r.l., in violazione a quanto prescritto dagli artt. 86, co. 3 bis e 87, co. 4, del Codice, nonché dell’art. 26, co. 6, del D. Lgs. n. 81/2008; iii) mancanza del requisito di idoneità professionale di cui all’art. 39 del Codice, risultando dal certificato camerale della Società Gestione Sevizi Integrati che tale impresa svolge come attività prevalente quella di “servizio di ristoro mediante distributori automatici di bevande e snack”, diversa da quella oggetto di affidamento e consistente nel servizio di catering completo presso le mense dei reparti amministrati; iv) omessa dichiarazione ex art. 38, co.1, del Codice dei Contratti da parte dei soggetti risultanti dal certificato camerale quali delegati ex art. 2 l. n. 287 del 1991 e da parte di un soggetto nominato come procuratore speciale.
Alla Camera di Consiglio del 20 giugno 2012, il Tribunale adito con ordinanza n. 2176 del 2012 accoglieva l’istanza cautelare proposta dalla Società Gestione Servizi Integrati S.r.l. così pronunciandosi “… ad un primo esame, il ricorso incidentale “non appare assistito da sufficienti elementi di fondatezza (in particolare tenendo conto del fatto che, a norma dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006, sono tenuti alla dichiarazione ivi prevista i soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e che comunque, il certificato camerale attesta l’attività principale svolta dalla ricorrente, nelle sue diverse sedi, attiene all’oggetto dell’appalto”). Considerato altresì che il ricorso principale, relativamente ai lotti di interesse di parte ricorrente, appare assistito da apprezzabili elementi di “fumus”, ove si consideri che il principio dell’unicità della Commissione deputata a valutare le offerte tecniche e quelle economiche, nonché la necessità che i criteri di attribuzione dei punteggi, con il relativo peso, siano adeguatamente specificati sin dalla sua pubblicazione del bando, appaiono espressione del principio di imparzialità, il quale non consente deroghe, neppure negli appalti di cui all’art. 20 del Codice dei Contratti”.
Conseguentemente il TAR sospendeva il procedimento di gara e la stipulazione del contratto, rinviando per la trattazione del merito all’udienza del 17 ottobre 2012.
In tale udienza il Tribunale territoriale confermando l’orientamento già espresso in sede cautelare, rigettava il ricorso incidentale, accogliendo integralmente le censure proposte dalla Società Gestione Servizi Integrati s.r.l., annullando da ultimo il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti di gara impugnati, limitatamente ai lotti nn. 2, 3, 4, 5 e 8.
Avverso tale decisione ricorreva in appello la Soc. Bioristoro Italia S.r.l. con ricorso n. 15 del 2013 depositato in data 3 gennaio 2013, censurando la sentenza del Tar Lazio n. 9551 del 20 novembre 2012, in ordine ai profili di seguito elencati:
i)Errores in judicando, relativamente ai motivi di ricorso principale, per a) errata individuazione della normativa applicabile alla procedura di gara; b) violazione dell’art. 84, del Codice; c) specificazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione di gara (violazione dell’art. 83, co. 4, del D. Lgs. 163/2006); d) inosservanza di idonee cautele nella conservazione della documentazione di gara.
ii) Errores in judicando, relativamente ai motivi di ricorso incidentale, per: a) mancata specificazione degli oneri per la sicurezza nelle offerte economiche della Società Gestione Servizi Integrati S.r.l.; b) asserita attività principale svolta da Gestione Servizi Integrati S.r.l.; c) omessa dichiarazione dei requisiti di moralità professionale da parte del procuratore legale; d) asserita irregolare presentazione della cauzione provvisoria.
La sentenza è stata anche impugnata in via incidentale dal Ministero dell’economia e delle finanze, per il tramite del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale deduce l’erroneità e l’ingiustizia della pronuncia di primo grado, articolando motivi rubricati come erronea valutazione delle circostanze di fatto, contraddittorietà, eccesso di potere giurisdizionale con riferimento alle supposte irregolarità nelle procedure di verbalizzazione.
In vista della pubblica udienza del 23 aprile 2013 le parti hanno depositato memorie, conclusionali e di replica ed in detta sede la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
L’appello principale della Bioristoro Italia s.r.l. e quello incidentale dell’amministrazione vanno riuniti, in quanto proposti avverso la medesima sentenza dalle parti soccombenti in primo grado.
Ciò premesso, il giudice di prime cure, nel delibare nell’ordine logico le questioni, ha correttamente ritenuto che fosse preliminare l’esame delle censure dedotte con il ricorso incidentale c.d. “escludente”, con il quale Bioristoro aveva dedotto l’illegittimità dell’ammissione alla gara di GSI, sotto vari profili, giustamente ricordando che, nei ricorsi in materia di gare di appalto, pur dovendosi riconoscere in astratto l’azionabilità di posizioni di interesse strumentale, dirette cioè – come nel caso di specie quella della ricorrente principale in primo grado – ad ottenere non l’aggiudicazione ma la rinnovazione della gara, l’esame del merito dei motivi diretti a demolire la lex specialis di gara, o, comunque, il suo svolgimento, può avvenire solo dopo che il giudice abbia esaminato e respinto le censure poste in via incidentale, intese a contestare la legittimità dell’ammissione della ricorrente principale alla procedura, potendo l’interesse strumentale di questa assumere rilievo solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso (cfr. Cons. St., sez. III, 19 gennaio 2012, n. 212).
Giusto, dunque, è il rilievo dei primi giudici per cui nella fattispecie in esame ricorso principale e ricorso incidentale afferivano a fasi diverse del procedimento di gara, in quanto non proponevano “censure incrociate” reciprocamente escludenti (come, invece, nel caso recentemente deciso dalla Corte di Giustizia U.E., Sez. X, sentenza 4 luglio 2013, causa C 100/12), per cui non si poneva il problema, paventato dalla più recente giurisprudenza (in particolare dalla Cassazione civile, Sez. Un., sentenza 21 giugno 2012, n. 10294) del possibile deficit di tutela, e comunque della violazione del principio della “parità delle armi”, derivante dalla posizione assunta, in materia, dalla Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione n. 4 del 2011.
Nell’ipotesi in esame, infatti, il concorrente che (in ipotesi) avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, verrebbe a trovarsi nella stessa identica posizione di chi non vi ha partecipato, di talché il suo interesse alla rinnovazione scolora in un interesse di mero fatto.
Nella specie, quindi, il ricorso incidentale correttamente è stato esaminato per primo, in quanto con esso si proponeva una questione di carattere pregiudiziale, rispetto al merito della domanda oggetto del ricorso principale, ed idonea a determinare la declaratoria di inammissibilità del gravame principale per difetto d’interesse (cfr. Cons. St., Sez. III, 11 ottobre 2011, n. 5510), trattandosi di ricorso che avrebbe potuto risultare decisivo per dirimere la lite, tenuto conto dei principi di economia processuale e di logicità (cfr. Cons. St., Sez. III, 10 luglio 2012, n. 4082).
Tanto premesso, fondata ed assorbente appare al Collegio la censura, proposta con il ricorso incidentale di Bioristoro e riproposta nel presente grado di giudizio, che si appunta sul certificato di iscrizione al Registro delle Imprese, dal quale risulta che l’attività “prevalente” di GSI è “Servizi di ristoro mediante distribuzione automatica di bevande e snack”, censura che è stata respinta dal T.A.R. in base al rilievo che il bando di gara prescriveva semplicemente l’ “iscrizione per attività inerenti al presente affidamento del Registro delle imprese, in conformità con quanto previsto dall’art. 39 del d.lgs. n. 163/2006” (par. III.2.1.) e non già l’ammissione delle sole imprese la cui attività prevalente, quale risultante dal certificato camerale, coincideva con quella oggetto di gara.
La sentenza impugnata (punto 3.3.) ha rigettato tale motivo del ricorso incidentale, con il quale, appunto, Bioristoro aveva contestato la mancanza di idoneità professionale di GSI a svolgere l’attività oggetto dell’appalto, consistente nell’ “l’affidamento, mediante procedura ristretta, del servizio di Catering completo presso le mense dei reparti amministrati” (punto II.1.1) del bando); più specificamente la lettera di invito (punto 1) precisava che l’appalto riguardava il “servizio di preparazione, distribuzione del vitto con derrate direttamente approvvigionate dall’impresa aggiudicataria”.
Quali “condizioni di partecipazione” il bando richiedeva il possesso di distinti requisiti a pena di esclusione. In particolare al punto III.2.1) del bando “Situazione personale degli operatori, inclusi i requisiti all’iscrizione nell’albo professionale o nel registro commerciale” veniva prescritta l’ammissione alla procedura di gara dei soggetti di cui all’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006, purché in possesso dei seguenti requisiti, pena l’esclusione:
– “iscrizione per attività inerenti al presente affidamento pubblico del Registro delle Imprese in conformità con quanto previsto dall’art. 39, D.Lgs n. 163/2006”.
Nel caso di specie, come fondatamente dedotto nel ricorso incidentale di primo grado, la GSI doveva essere esclusa per mancanza del possesso del requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per attività inerenti all’oggetto dell’appalto, in quanto dal certificato camerale della GSI si evince che l’attività prevalente, esercitata dalla stessa concerne “Servizi di ristoro mediante distribuzione automatica di bevande e snack”: si tratta, com’è evidente, di attività diversa da quella richiesta dal bando di gara (servizi di mensa).
Il giudice di prime cure ha, tuttavia, ritenuto infondata la suddetta censura rilevando in primo luogo che il bando di gara prescrive semplicemente l’iscrizione per “attività inerenti al presente affidamento”.
Come fondatamente rilevato dall’appellante Bioristoro, la motivazione della sentenza impugnata sul punto si appalesa erronea, dal momento che l’attività “inerente” l’oggetto dell’appalto non può che essere intesa come l’attività “prevalente” svolta dall’impresa, essendo soltanto quest’ultima l’attività qualificante ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese.
Ai fini dell’iscrizione nel Registro, l’impresa deve, infatti, obbligatoriamente indicare l’attività prevalente (primaria o principale esercitata), essendo questa quella che individua ontologicamente la tipologia di azienda, mentre l’attività secondaria viene inserita a fini descrittivi e di completezza informativa.
È evidente, dunque, che per attività “inerente” si debba necessariamente intendere l’attività prevalente (o principale) esercitata e non certo la secondaria, essendo la prima l’unica attività che rileva ai fini dell’iscrizione nel Registro delle Imprese e ciò anche in ossequio alla ratio della lex specialis di gara, nonché dell’art. 39 del D.Lgs. n. 163/2006, che è quella di garantire l’effettivo possesso dei requisiti di idoneità professionale.
A conferma di quanto appena rilevato, la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Sez. III, sent. n. 6968 del 28 dicembre 2011) afferma che ai fini dell’apprezzamento del possesso del requisito di partecipazione, provato tramite iscrizione al Registro delle Imprese, va presa in considerazione l’attività prevalente d’impresa e non quella secondaria risultante dal certificato camerale.
Ora, non v’è dubbio che dal certificato della CCIAA della GSI emerge che l’attività principale da questa svolta non è attinente all’oggetto dell’appalto.
Ed infatti, nel certificato della CCIAA/Registro della imprese della GSI, sotto la voce “Attività”, si legge:
attività prevalente esercitata dall’impresa: “SERVIZIO DI RISTORO MEDIANTE DISTRIBUTORI AUTOMATICI DI BEVANDE E SNACK “; attività esercitata nella sede legale: “SERVIZIO DI RISTORO MEDIANTE DISTRIBUTORI AUTOMA TICI DI BEVANDE E SNACK”.
Tali attività principali non sono affatto inerenti all’oggetto dell’appalto in questione, che implica ben altro tipo di servizi e prestazioni, atteso che il distributore automatico contiene bevande e snack e non può essere certo assimilato alla distribuzione del vitto (che richiede personale apposito e mezzi) nonché al servizio a tavola.
Anche l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici concorda sul fatto che ciò che rileva, ai fini dell’apprezzamento del possesso del relativo requisito di partecipazione, è l’attività specifica esercitata dall’impresa in quanto «l’indicazione della specifica attività di impresa è, evidentemente, finalizzata a selezionare imprese che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato. In caso contrario la prescrizione avrebbe ad oggetto la mera iscrizione alla camera di commercio e non l’iscrizione per una determinata attività» (cfr. Avcp, parere n. 28 del 03/10/2007).
In virtù di quanto sopra evidenziato, non è dunque possibile concludere che il certificato camerale di GSI attestasse che l’attività principale da questa svolta era inerente all’oggetto dell’appalto, essendo tale circostanza non corrispondente ad una più attenta lettura del certificato camerale della GSI, anche in relazione alle specifica normativa in ordine all’iscrizione nel registro delle imprese.
Né potrebbe rilevare, come sostenuto dall’appellata nel corso del giudizio di primo grado, il contenuto della dicitura contenuta nell’oggetto sociale, perché, come chiarito dalla giurisprudenza, oggetto sociale e attività effettivamente esercitata (quest’ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale), non possono essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività può ben essere prevista nell’oggetto sociale – risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” – senza essere attivata poi in concreto (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925). E’ ovvio, quindi, come nessun rilievo possa attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere una determinata attività, ma nulla dice in ordine all’effettivo svolgimento della stessa (cfr. Cons. St., sez. V, n. 925 del 2003, cit.; Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380).
Il bando in questione, nel richiedere il requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per “attività” e non per “oggetto sociale”, ha inteso garantire che i soggetti partecipanti avessero acquisito concreta e non meramente potenziale esperienza a riguardo del servizio appalto e, ciò, a prescindere dai diversi e distinti requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica. Non vi sono dubbi, allora, che la GSI andava esclusa dalla gara de qua senza che essa possa a ragione invocare il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, c.1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006.
Invero, il requisito della “iscrizione per attività inerenti al presente affidamento pubblico del Registro delle Imprese” è stato richiesto a pena di esclusione in ossequio alle previsioni di cui all’art. 39, D.Lgs. n. 163/2006; l’esclusione per mancato possesso dello stesso rientra, quindi, nei casi di esclusione per mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento dei contratti pubblici, espressamente previsti dall’art. 46 del Codice; né è stata impugnata in parte qua la lex specialis di gara.
12. Per tutte le suesposte ragioni, l’appello principale proposto dalla Società Bioristoro Italia S.r.l. deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso principale della GSI in primo grado deve essere dichiarato inammissibile; l’appello incidentale proposto dall’amministrazione, stante l’accoglimento dell’appello principale, deve, invece, essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
13. Stante anche la complessità delle questioni, sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello principale e su quello incidentale, previamente riuniti, così provvede:
accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado; dichiara improcedibile l’appello incidentale;
compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 23 aprile 2013 e del 5 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Sergio De Felice, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/12/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
