1.2 Concessioni di servizi e Concessioni di lavori
La procedura ex art. 48 non si applica alle concessioni di servizi di cui all’art. 30, comma 1, del Codice, in quanto sottratte all’applicazione dello stesso (cfr. Consiglio di Stato sez. V 6/3/2013 n. 1370).
In base all’art. 32, comma 1, lett. f), del Codice l’art. 48 trova, invece, applicazione per lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice.
Per quanto riguarda le concessioni di lavori pubblici, in virtù del rinvio operato dall’articolo 142, comma 3, alle stesse si applica l’art. 48.
Al riguardo si rammenta che, in base all’art. 95 del Regolamento, relativo ai requisiti del concessionario, i soggetti partecipanti alle gare per l’affidamento di concessione di lavori pubblici, se eseguono lavori con la propria organizzazione di impresa, devono essere in possesso oltre che di attestazione SOA (se intendono eseguire con la propria organizzazione di impresa), anche di ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
Di conseguenza, su questi ultimi requisiti, l’amministrazione concedente dovrà effettuare il controllo a campione nonché la verifica ex art. 48 sui primi due classificati.
Agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici non si applica l’art. 48 (stante il disposto dell’art.142, comma 4 del Codice); se i concessionari sono amministrazioni aggiudicatrici, si seguono le regole generali dell’art.142, comma 3, vale a dire trovano applicazione le disposizioni del Codice (salvo quelle espressamente derogate dalla parte II, titolo III, capo II).
1.3 Settori speciali.
L’articolo 206 del Codice, nell’individuare le norme, proprie dei settori ordinari, sopra soglia comunitaria, che si applicano anche ai settori speciali, non richiama espressamente anche l’art. 48.
Di conseguenza, quest’ultimo non si applica ai settori speciali, fatto salvo quanto previsto dall’art. 230 del Codice. In particolare, il comma 2 del citato art. 230 stabilisce che “per l’accertamento dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici, ove non abbiano istituito propri sistemi di qualificazione ai sensi dell’articolo 232, applicano gli articoli da 39 a 48”. L’art. 48 si applica, pertanto, agli appalti di lavori di importo inferiore o uguale a 150.000 euro ed a quelli di importo superiore a 20.658.000 nonché a tutti gli appalti di servizi e forniture, a prescindere dall’importo. Altra eccezione è contenuta nell’art. 230, comma 3 che dà tre opzioni agli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici; essi possono, infatti, alternativamente, istituire propri sistemi di qualificazione ai sensi dell’articolo 232, ovvero applicare gli articoli da 39 a 48, ovvero accertare i requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria ai sensi dell’articolo 233.
Di conseguenza, se l’ente aggiudicatore, che non è, al contempo, amministrazione aggiudicatrice, istituisce propri sistemi di qualificazione, non procede alla verifica ex art. 48; se non istituisce propri sistemi di qualificazione, applica gli articoli da 39 a 48; infine, se non istituisce propri sistemi di qualificazione, o non applica gli articoli da 39 a 48, individua propri criteri di selezione qualitativa, seppure nel rispetto dei principi desumibili dagli articoli da 39 a 50, senza ricorrere alla procedura prevista dall’art. 48 ed utilizza una procedura specifica stabilita alla luce delle proprie esigenze.
2. Requisiti oggetto a verifica
Trattandosi di norma sanzionatoria e, quindi, di stretta interpretazione, l’art. 48 concerne esclusivamente i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi dallo stesso menzionati (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 2064 del 10 aprile 2012; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 settembre 2010 n. 6519).
La relativa disciplina, dunque, non si estende alle ulteriori condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e, in particolare, alla verifica del possesso dei requisiti di carattere generale. Del pari la suddetta verifica non concerne gli elementi quantitativi e qualitativi delle offerte, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del Codice. Occorre puntualizzare, con riferimento alla carenza dei requisiti generali, in capo all’ aggiudicatario, che la stazione appaltante oltre alla revoca dell’aggiudicazione, procede all’incameramento della cauzione, ma ciò non in applicazione dell’art. 48 bensì dell’art. 75, comma 6, del Codice, in conseguenza della mancata stipula del contratto per fatto dell’affidatario (cfr., per tutte, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012).
2.1. Livelli minimi specifici di capacità tecnico-economica e relativa comprova
Per la partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici e per i servizi di ingegneria, l’individuazione dei requisiti ed i valori minimi degli stessi, che debbono possedere gli operatori economici/i progettisti sono stabiliti con precisione dal Codice e dal Regolamento. Invece, con riferimento alle procedure di affidamento di forniture e di servizi, tale individuazione è effettuata dalla stazione appaltante, in seno alla singola gara, mediante indicazione nel bando e/o nel relativo disciplinare. Il Codice, ha, dunque, optato per il sistema della c.d. “qualificazione in gara” fissandone indici e mezzi di prova del loro possesso (cfr. artt. 41 e 42 del Codice), ma ha lasciato ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti, seppure senza eccedere l’oggetto dell’appalto, circa la precisa determinazione dei requisiti e la loro quantificazione.
Tuttavia, per costante ed ormai consolidato orientamento giurisprudenziale e dell’Autorità, non è consentito alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti requisiti sproporzionati o discriminanti, quali, ad esempio, quelli che pongono limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alla gara o quelli di valore minimo esorbitante l’importo dell’appalto.
Inoltre, nel settore dei servizi e delle forniture, in astratto, le stazioni appaltanti potrebbero non prevedere nel contempo sia requisiti di capacità tecnico – organizzativa che di capacità economico-finanziaria per la partecipazione degli operatori economici alle relative gare, oppure non fissarne i livelli minimi (si veda l’allegato IX A al Codice). La decisione della stazione appaltante di non indicare detti valori minimi è di fatto equiparabile al caso in cui la stessa non preveda per la partecipazione alla gara alcun requisito di capacità tecnico-organizzativa e/o economico-finanziaria.
La mancata fissazione di livelli minimi di requisiti appare, quindi, illogica poiché un requisito di partecipazione, per essere definito tale, deve essere caratterizzato da un valore minimo che il concorrente deve dimostrare per partecipare all’appalto.
Sono, in ogni caso, illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale (art. 41, comma 2, ultimo periodo, così come modificato dall’art. 1, comma 2-bis, lett. b), d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135)
È di tutta evidenza, pertanto, che pur essendo la procedura di controllo prevista dall’art. 48 obbligatoria, la stessa è applicabile, qualunque sia l’importo dell’appalto di servizi o forniture, solo laddove siano stati richiesti nel bando di gara i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e ne siano stati fissati i relativi livelli minimi, così come lascia chiaramente intendere anche l’inciso contenuto nell’art. 48 che riferisce la verifica ai “requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara”.
Infine, nel caso in cui siano dichiarati requisiti sovrabbondanti rispetto a quelli minimi prescritti dal disciplinare di gara, si deve tenere presente che la verifica di cui all’art. 48 deve, comunque, essere effettuata con esclusivo riguardo ai requisiti minimi prescritti, il cui possesso è necessario e sufficiente per la partecipazione alla gara; non può dunque essere escluso il concorrente che, avendo dichiarato requisiti superiori rispetto a quelli richiesti dalla s.a., si limiti, poi, a comprovarne il possesso minimo.
2.2. Determinazione del periodo di attività documentabile.
La clausola del bando che prevede un livello minimo di uno specifico requisito non deve essere formulata in termini equivoci o indistinti neanche con riferimento al periodo di attività documentabile, in relazione al quale si richiede debba essere maturato lo specifico requisito.
In particolare, riguardo agli ultimi tre esercizi indicati sia dall’articolo 41, comma 1, lett. c), che dall’articolo 42, comma l, lett. a) e g), per perimetrare l’ambito temporale entro cui considerare maturati i relativi requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa per servizi e forniture, la data da cui procedere a ritroso per l’individuazione del suddetto triennio è quella individuata dalla data di pubblicazione del bando.
Al riguardo, i documenti (bilanci, dichiarazioni IVA, modelli di dichiarazione dei redditi, modelli unici, certificati dei servizi e forniture eseguiti, ecc.) da prendere a base per la verifica del possesso dei requisiti sono relativi a periodi diversi e precisamente:
a) i documenti tributari e fiscali sono quelli relativi ai tre esercizi annuali, antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, che, alla stessa data, risultano depositati presso l’Agenzia delle Entrate o la Camera di Commercio, territorialmente competenti, come si ricava dal comma 4 dell’art. 41;
b) i certificati dei servizi e delle forniture eseguiti sono quelli relativi al periodo temporale costituito dai tre anni consecutivi (articolo 42, comma l, lett. a), immediatamente antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, come si ricava dal comma 4 dell’art. 42. Di conseguenza, per quanto riguarda il requisito di capacità economico-finanziaria previsto all’art. 41, comma l, lett. c), del Codice, riguardante “il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”, ove il primo è da interpretarsi quale fatturato globale realizzato dall’operatore economico nelle eventuali molteplici attività costituenti l’oggetto sociale dello stesso, e il secondo é da intendersi quale fatturato in servizi e/o forniture analoghi a quelli oggetto di appalto, nel bando occorre sempre individuare il triennio di riferimento, eventualmente prevedendo, a discrezione del concorrente, la scelta dell’ultimo anno del triennio oggetto di dichiarazione, in relazione al periodo in cui cade la pubblicazione del bando di gara. Infatti, tenuto conto che i mezzi di prova per dimostrare il possesso di detto requisito sono i bilanci o i documenti tributari e fiscali relativi ai tre esercizi annuali, antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, che, alla stessa data, risultano depositati, se la data di pubblicazione del bando di gara cade in un periodo in cui non è ancora scaduto il termine per la presentazione degli stessi (ad esempio, nel caso di bando pubblicato nel periodo 1° giugno / 31 ottobre 2013, laddove l’operatore economico faccia ricorso alla modalità telematica per la presentazione delle dichiarazioni dei redditi), è assolutamente corretto che lo stesso concorrente possa dichiarare e poi documentare il possesso del requisito in argomento mediante presentazione, con riferimento all’esempio prima indicato, delle dichiarazioni I.V.A. riferite al fatturato conseguito nel triennio 2009-2011, ovvero nel caso che abbia già presentato le dichiarazioni dei redditi, al fatturato conseguito nel triennio 2010-2012. Analogo ragionamento può farsi per le società di capitale, i consorzi, le società cooperative e i G.E.I.E. che dimostrano il requisito in argomento tramite esibizione dei bilanci di esercizio approvati e depositati presso il Registro delle Imprese competente entro 30 giorni dalla data di approvazione dei bilanci stessi.
Per contro, in merito al requisito di capacità tecnica previsto all’art 42, comma 1, lett. a), del Codice, riguardante i “principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni … “, occorrerà precisare nel bando che in tal caso il triennio è effettivamente quello antecedente alla data di pubblicazione dello stesso e non necessariamente coincidente con quello prima adottato per il requisito di capacità economico-finanziaria.
2.3. Mezzi di prova per dimostrare il possesso dei requisiti
