2.3. Mezzi di prova per dimostrare il possesso dei requisiti
Quanto alle modalità di dimostrazione del possesso dei requisiti speciali, per i lavori, il titolo III, capo III del Regolamento individua con precisione i mezzi di prova; per servizi e forniture, invece l’Allegato IX A al Codice, prevede, al punto 17, che nei bandi le stazioni appaltanti siano tenute, laddove richiedano requisiti minimi di carattere economico e tecnico che i concorrenti devono possedere, ad individuare le informazioni e le formalità necessarie per la valutazione degli stessi: devono, dunque, stabilire, preventivamente, quali siano i mezzi di prova.
Occorre al riguardo effettuare ulteriori puntualizzazioni in base alla tipologia di procedura prescelta. Sia nel caso di procedure ristrette che nel caso di procedure aperte i requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria sono individuati univocamente, e una volta per tutte, nel bando di gara o nel relativo disciplinare, e costituiscono, per le procedure ristrette, oggetto di “prequalifica”, seppure in forma di auto-dichiarazione.
Secondo la lettera della norma, nel caso di procedura ristretta, la S.A., solo dopo aver proceduto all’individuazione dei candidati in possesso dei requisiti prescritti dal bando ed avere ricevuto le offerte dai soggetti invitati, procede al sorteggio in seduta pubblica, alla richiesta di comprova e al conseguente controllo.
Infatti, nelle procedure aperte, la documentazione da verificare viene specificata nel bando, contestualmente all’individuazione dei requisiti, invece, per le procedure ristrette, la documentazione utile per comprovare i requisiti di partecipazione auto-dichiarati, viene specificata dalla S.A nella lettera di invito. Inoltre, le dichiarazioni da verificare, in base all’art. 48, sono quelle contenute nella domanda di partecipazione e, cioè, nella richiesta di invito formulata dal concorrente, in caso di procedure ristrette (cfr. art. 55, comma 6, del Codice); viceversa, le dichiarazioni da verificare, in caso di procedure aperte, sono quelle contenute nell’offerta (cfr. art. 55, comma 5, del Codice).
La normativa di riferimento (art. 48 del Codice), non fornisce alcuna indicazione in ordine alla documentazione da presentare, ma si limita solo a prescrivere l’onere per i concorrenti di presentare “la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”.
In assenza di una esplicita indicazione, nella lex specialis circa i documenti da presentare a comprova dei requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione ad una gara, è ammissibile che il concorrente dimostri il possesso degli stessi con i documenti probatori da lui ritenuti più idonei.
3. Applicazione dell’articolo 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione
In relazione alla procedura di verifica prevista dall’art. 48 del Codice sono emerse alcune questioni interpretative riguardanti la possibilità, nell’ambito di un appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori (articolo 53, comma 2, lettere b) e c) del Codice) di sottoporre alle sanzioni previste dall’art. 48 del Codice (art. 6. comma 11, e sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento) il progettista indicato da un’impresa concorrente o partecipante come mandante all’interno di un raggruppamento, nel caso in cui non riesca a comprovare la dichiarazione del possesso dei requisiti prescritti dal bando. Al riguardo, si sottolinea in via preliminare che nell’appalto di progettazione ed esecuzione assume la qualità di concorrente l’appaltatore che individualmente o in forma associata partecipa alla gara; egli deve dimostrare nell’offerta il possesso dei requisiti professionali previsti dal bando per la redazione del progetto esecutivo e ciò anche mediante l’eventuale indicazione di professionisti esterni; con la conseguenza che a differenza delle gare per incarichi di progettazione, i progettisti, fatta salva l’ipotesi di partecipazione al raggruppamento concorrente, non assumono la qualità di concorrenti né quella di titolari del rapporto contrattuale con l’Amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione, trattandosi di semplici collaboratori esterni delle imprese partecipanti alla gara (cfr. TAR Lazio n. 3305/2008). Così, mentre nel caso di raggruppamento costituendo l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese dell’associazione, nell’appalto di progettazione ed esecuzione il progettista, qualora sia soltanto indicato, non sottoscrive l’offerta e non assume quindi nessuna responsabilità rispetto ad essa, ma il relativo ambito funzionale e di responsabilità è circoscritto nei limiti dell’incarico di progettazione conferito al medesimo dall’appaltatore. Ciò è comprovato dall’art. 169 del Regolamento che al comma 6 dispone che il contratto sia risolto per inadempimento dell’appaltatore, e quindi anche del progettista nel caso sia uno dei mandanti del raggruppamento, qualora il progetto esecutivo redatto dall’impresa non sia meritevole di approvazione. Pertanto, le sanzioni previste dall’art. 48 (esclusione del concorrente dalla gara ed escussione della cauzione provvisoria) in caso di mancata dimostrazione dei prescritti requisiti in esito alla procedura ivi prevista agiranno, nel caso di appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione, nei confronti dell’appaltatore a prescindere dalla forma di partecipazione del progettista.
Riguardo invece all’ulteriore procedimento innanzi all’Autorità ai fini dell’applicazione delle sanzioni di competenza (art. 6. comma 11, del Codice e sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento), assume rilievo la condotta soggettiva del “dichiarante”. Come già evidenziato, infatti, le sanzioni comminate dall’Autorità colpiscono il comportamento scorretto della singola impresa o del singolo professionista in ragione dell’interesse di portata generale a che nel settore degli appalti agiscano soggetti idonei. Pertanto, anche se l’art. 48 fa espresso riferimento al “concorrente” – circostanza che sembrerebbe escludere il progettista indicato in caso di progettazione esecutiva ed esecuzione – in virtù di un’interpretazione logico sistematica del quadro normativo di settore con il D.P.R. 445/2000, che all’art. 76 prevede conseguenze di carattere penale in virtù di una responsabilità personale delle dichiarazioni rese, nonché della ratio sottesa all’art. 48, volta ad escludere dalle procedure selettive soggetti non idonei, si deve concludere per l’applicazione delle sanzioni (compresa quella interdittiva) ivi previste sia nei confronti del progettista partecipante come mandante all’interno di un raggruppamento (e quindi concorrente), sia del progettista indicato dall’impresa, qualora abbiano reso dichiarazioni circa il possesso di requisiti successivamente non dimostrate. Si deve tenere conto, poi, del fatto che, il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’Amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia, in ogni caso, una auto-dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice) ” … di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, …”, questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico-organizzativi ed economico-finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione “progettisti qualificati” può interpretarsi solo in tal senso. Conseguentemente, essendo stata rilasciata una dichiarazione sostitutiva sui requisiti speciali, laddove il progettista esterno all’impresa, e non partecipante quale mandante, non riesca a comprovare l’auto-dichiarazione resa sui requisiti, sussistono i presupposti per l’applicazione delle sanzioni ex art. 48, da parte della Autorità (sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 6, comma 11, del Codice e sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento).
4. Applicazione dell’articolo 48 in caso di avvalimento
Nel caso in cui il concorrente abbia dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento al fine di soddisfare uno o più requisiti speciali richiesti dal bando, il controllo previsto dall’art. 48 implica la verifica del possesso dei requisiti oggetto di avvalimento in capo all’impresa ausiliaria. Il concorrente deve dunque fornire la prova, oltre che dei requisiti posseduti in proprio, di quelli posseduti per il tramite dell’impresa ausiliaria.
I requisiti oggetto di avvalimento devono essere integralmente ed autonomamente posseduti da parte dell’impresa ausiliaria (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 13/06/2011 n. 3565 e sez. IV, 16/02/2012 n. 810) e quindi, come evidenziato nella Determinazione n. 2 del 2012, deve escludersi che l’impresa ausiliaria possa a sua volta avvalersi dei requisiti di un’impresa terza (cd “avvalimento a cascata”), sia pure ad essa collegata sulla base di rapporti c.d. infragruppo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 24 maggio 2013 n. 2832).
L’esito negativo della verifica dei requisiti dell’impresa ausiliaria comporta il difetto dei requisiti di partecipazione in capo al concorrente determinandone l’esclusione dalla gara e l’escussione della relativa cauzione provvisoria.
Per quanto concerne le ulteriori sanzioni previste dall’art. 48, comma 1 – sanzioni pecuniarie e sospensione dalla partecipazione alle gare – comminate a seguito di specifico procedimento condotto dall’Autorità, si ritiene, in analogia con quanto previsto nel caso di mancata comprova del requisito in capo al progettista indicato negli appalti di progettazione ed esecuzione, che esse possano essere disposte anche nei confronti dell’impresa ausiliaria. Benché, infatti, l’art. 48 indichi il “concorrente” come destinatario anche delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice e l’impresa ausiliaria non sia qualificabile come tale, in ragione del generale principio di responsabilità per le dichiarazioni sostitutive su cui si basa l’intero impianto del d.P.R. n. 445/2000, si ritiene che l’impresa ausiliaria non possa non essere chiamata a rispondere della dichiarazione resa ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. c), prodotta in gara e non comprovata in sede di verifica ex art. 48. Occorre inoltre considerare che la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti oggetto di avvalimento concorre, unitamente alle dichiarazioni rese dal concorrente, a comporre il quadro dei requisiti ritenuti necessari dalla stazione appaltante per garantire la scelta di un operatore economico capace di eseguire il contratto secondo gli standard stabiliti e che per rafforzare l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria il Codice ne prevede la responsabilità solidale con il concorrente, nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4); l’impresa ausiliaria concorre dunque a pieno titolo al corretto adempimento dell’appalto e merita di essere sanzionata anche con la sospensione dalla partecipazione alle gare qualora, in sede di verifica ex art. 48, si riveli non idonea alla partecipazione.
In una simile ipotesi occorre dunque che l’Autorità valuti caso per caso sia la dichiarazione resa dal concorrente che quella resa dall’impresa ausiliaria accertando le responsabilità di ciascuno, potendo infine pervenire all’irrogazione di sanzioni diverse (pecuniaria e/o interdittiva) nei confronti del concorrente e dell’impresa ausiliaria in ragione del diverso grado di imputabilità soggettiva della mancata comprova dei requisiti all’una e all’altra.
5. Natura dei termini per gli adempimenti previsti dalla norma
5.1. Natura del termine posto ai concorrenti sorteggiati
