5. Natura dei termini per gli adempimenti previsti dalla norma
5.1. Natura del termine posto ai concorrenti sorteggiati
Come già affermato da questa Autorità e da costante giurisprudenza (cfr. TAR Lazio Roma sez. II ter 28/5/2013 n. 5356; . Cons. Stato, sez. V, ord.za 31 marzo 2012 n. 1886; Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2012 n. 1321 e sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810), si ritiene che il termine di dieci giorni entro cui i concorrenti sorteggiati devono documentare i requisiti richiesti nel bando ed oggetto di autodichiarazione abbia natura perentoria eccezion fatta per l’eventuale richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 46, comma 1 del Codice, di cui si dirà in seguito. Il termine di dieci giorni è perentorio e improrogabile, nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione alla stessa Autorità per i provvedimenti di competenza. Né assume rilievo l’effettivo possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico ovvero la documentazione degli stessi successivamente al decorso dei dieci giorni assegnati, dal momento che, per come è formulata la norma, rileva, al fine della produzione degli effetti sanzionatori, il solo dato obiettivo e formale dell’inadempimento nel termine prescritto.
La richiesta di comprova può essere inoltrata per posta, per raccomandata o per telegramma, o via telefax nonché per PEC. Nel caso di invio sia per posta che per fax o via PEC, nella nota va precisato che il termine di dieci giorni decorre dalla data di inoltro via fax o via PEC o dalla data di acquisizione della raccomandata.
Inoltre, per il computo dei termini previsti dall’art. 48 è legittimo fare riferimento alle disposizioni previste dal codice di procedura civile per gli atti processuali. Al riguardo, l’art. 155 c.p.c. stabilisce, al comma 1, che “Nel computo dei termini a giorni o ad ore, si escludono il giorno o l’ora iniziali”. Inoltre, l’art. 153 del c.p.c. afferma l’inderogabilità dei termini perentori: “I termini perentori non possono essere abbreviati o prorogati, nemmeno sull’accordo delle parti”. Se la scadenza cade in un giorno festivo, viene automaticamente prorogata al primo giorno feriale utile.
In merito all’interpretazione da dare all’art. 46, comma 1, del Codice, in relazione alla perentorietà del termine previsto dall’art. 48, l’espressione “chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” va interpretata nel senso che, sia in fase di ammissibilità delle domande o delle offerte, con riferimento anche alle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti ex artt. 41 e 42, che in fase di comprova ex art. 48, sui certificati e sui documenti presentati in sede di verifica a campione, la stazione appaltante – prima di decidere l’applicazione delle sanzioni ex art. 48 – può richiedere gli opportuni completamenti o chiarimenti. In altri termini, l’accertamento della conferma di quanto dichiarato, esclusivamente in forza della disposizione di cui all’art. 46, comma 1, del Codice, può comportare la concessione di una proroga al termine. È, quindi, onere della stazione appaltante valutare e contemperare gli interessi della P.A. alla perfetta e regolare esecuzione dell’appalto, con quelli del privato relativi alla partecipazione dei concorrenti alle gare, in condizioni di parità, ed alla corretta verifica della documentazione rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti.
5.2. Modalità di applicazione dell’art. 48, comma 1 bis
Il d.lgs. n. 152/2008 ha introdotto l’ulteriore comma l-bis, escludendo per le fattispecie ivi previste l’applicazione del comma l, primo periodo, e quindi eliminando il sorteggio previsto per la verifica a campione dalla procedura in argomento, in caso di applicazione della c.d. forcella alla procedura ristretta (art. 62, comma 1), vale a dire quando la stazione appaltante prevede di limitare il numero di candidati da invitare. Si rammenta che tale possibilità è attualmente ammessa, dall’articolo 62 del Codice, solo nelle procedure ristrette, relative a servizi e forniture e a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nonché nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l’oggetto del contratto.
In concreto, la stazione appaltante chiede nella lettera di invito a tutti i candidati la presentazione, in sede di offerta, della documentazione di comprova indicata nel bando o nella stessa lettera di invito.
In tal caso, non è previsto un termine perentorio di dieci giorni ma la scadenza è quella fissata per la presentazione dell’offerta, che, per le procedure ristrette, non può essere inferiore a quaranta giorni dalla data di invio dell’invito a presentare le offerte, secondo quanto previsto dall’art. 70, comma 4, del Codice.
Si ritiene, poi, che il candidato che, invitato, decida di non presentare offerta e, contestualmente, ritenga di non dovere documentare il possesso dei requisiti non vada sanzionato. Altra eventualità che può prevedersi è allorquando il candidato presenti l’offerta ma non la documentazione di comprova o questa sia inviata in un secondo tempo, in ritardo. In tal caso l’operatore economico va sanzionato con l’esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità, per il mancato adempimento.
5.3. Verifica sull’aggiudicatario provvisorio e sul secondo graduato
Il comma 2 dell’articolo 48 prevede che la richiesta della documentazione probatoria venga rivolta anche all’aggiudicatario ed al secondo graduato, nel caso in cui gli stessi non siano stati già in precedenza sorteggiati. L’inadempimento comporta anche in questo caso l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione alla Autorità oltre che la revoca dell’aggiudicazione o l’esclusione. Qui la norma non pone il termine di dieci giorni per la presentazione della documentazione di comprova dei primi due classificati, come avviene, in base al comma l, per i concorrenti sorteggiati. Infatti, per come è formulata la parte iniziale del comma 2, la richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, il riferimento al termine di dieci giorni riguarda, pertanto, la richiesta che deve inoltrare la stazione appaltante ai suddetti concorrenti e, in quanto riferito all’attività di pubblici poteri, al suddetto termine non può riconoscersi che natura sollecitatoria. Sul punto, tuttavia si è formato un orientamento giurisprudenziale contrastante, tra chi sostiene l’ordinatorietà del termine di cui al comma 2 dell’art. 48 e chi, invece, ne afferma la natura perentoria (da ultimo cfr. Ordinanza Consiglio di Stato sez. IV 13/3/2013 n. 848; Consiglio di Stato sez. VI 8/3/2012 n. 1321), per tale motivo la questione è stata recentemente rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, SEZ. VI – ordinanza 30 luglio 2013 n. 4023)
Va, inoltre, osservato che la collocazione, successivamente alla conclusione delle operazioni di gara, della richiesta di comprova della stazione appaltante all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, potrebbe far sorgere qualche incertezza interpretativa se la verifica vada condotta subito dopo l’aggiudicazione provvisoria ovvero dopo quella definitiva. In base alle previsioni dell’art. 11, comma 8, del Codice, secondo cui l’aggiudicazione definitiva diviene efficace solo “dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, sembrerebbe prevalere la seconda ipotesi. Tuttavia, non vi sono motivi ostativi a procedere alla verifica dei requisiti speciali sull’aggiudicatario provvisorio, e ciò sia perché tale soluzione consente, nel momento in cui ancora opera la commissione di gara, una più rapida procedura, sia perché la verifica prevista dall’art. 48, comma 2 appare logicamente propedeutica alla formulazione della graduatoria finale, soggetta alla approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, in base alle previsioni dell’art. 12, comma 1, del Codice.
Relativamente alla rideterminazione della soglia d’anomalia dell’offerta e alla conseguente nuova aggiudicazione, nel caso i primi due classificati non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, come statuito dallo stesso comma 2 dell’art. 48, si ritiene che ad essa si debba procedere, ivi compreso alla riformulazione della graduatoria, solo nel caso in cui sia il primo che il secondo classificato si rendano inadempienti (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV -sentenza 17 settembre 2007 n. 4840).
Mentre l’art. 48, comma 1, esplica i propri effetti nei confronti di tutti i partecipanti, ivi incluse le micro, piccole e medie imprese (MPMI), riguardo a queste ultime, invece, l’operatività del comma 2 del medesimo articolo è stata limitata. Deve ritenersi, infatti, che il comma 4 dell’art. 13 della l. 11 novembre 2011, n. 180 (secondo cui «la pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all’impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Nel caso in cui l’impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonché la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno» ) non abbia inteso modificare l’ambito soggettivo di operatività della verifica a campione, di cui al comma 1, né sottrarre a tale verifica le MPMI. La norma, nel fare riferimento alla “impresa aggiudicataria”, riguarda, invece, i controlli esercitati ai sensi del comma 2 dell’art. 48 e, cioè, quelli che regolarmente la stazione appaltante effettua nei confronti del primo e del secondo graduato. In sintesi, la deroga di cui all’art. 13, comma 4, incide soltanto sull’operatività del comma 2 dell’art. 48 con l’effetto di esentare il secondo classificato, qualora non sorteggiato in sede di verifica a campione ed appartenente alla categoria delle MPMI, dal produrre la documentazione probatoria (adempimento che dovrebbe effettuare soltanto in caso di effettiva aggiudicazione a seguito di mancata comprova dei requisiti da parte del primo aggiudicatario).
6. Momento della verifica
Riguardo alla collocazione del controllo nell’ambito della procedura di gara, si pone il dubbio che la verifica debba precedere nel tempo ogni altra operazione di gara, ivi compresa quella dell’accertamento della regolarità formale e della tempestività delle offerte, che come è noto condiziona l’ammissione stessa alla gara. Se è vero che la norma si riferisce alle offerte presentate e non a quelle ammesse, l’incertezza interpretativa deve risolversi nel senso che la verifica a campione non può che riguardare le sole offerte ammesse a concorrere: da un lato, infatti, la stessa norma impone che il controllo avvenga prima dell’apertura delle buste delle offerte presentate, e quindi la collocazione a ridosso della apertura delle offerte sembra presupporre esaurita la fase dei riscontri formali, dall’altro lato l’effettività stessa della verifica a campione sarebbe seriamente attenuata qualora si sottoponessero a verifica anche offerte destinate ad essere escluse comunque, ed inoltre con evidente spreco di attività amministrativa. Peraltro, non può trascurarsi che la procedura di verifica prevista dalla norma in esame non costituisce un quid distinto dalla fase di ammissione delle offerte, attenendovi invece essa stessa, in quanto ha ad oggetto il controllo della veridicità di quanto l’impresa dichiara per essere ammessa a concorrere; quello che la distingue è solo la sua collocazione cronologica tra le operazioni di gara, logicamente successiva a quelle preposte ai controlli formali circa la regolarità delle offerte. Non si ritiene, invece, possibile l’ammissione con riserva delle offerte da sottoporre successivamente alla verifica di cui all’art. 48.
7. Verifica ex art. 48 e d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445
