Con la sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è tornata a pronunciarsi sulla controversa questione del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente nelle controversie in materia di appalti, con particolare riferimento all’ordine da seguire per il loro esame.
Prima di esaminare il contenuto di questa importante pronuncia, è opportuno ricordare brevemente i recenti orientamenti giurisprudenziali sul tema (per un ulteriore approfondimento si rinvia ad un nostro precedente articolo).
In seguito alle discordanti pronunce da parte delle varie sezioni del Consiglio di Stato, la fondamentale sentenza n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria sembrava aver definitivamente composto tutti i contrasti sul punto, affermando in sintesi che quando il ricorso incidentale è finalizzato a contestare la legittimazione al ricorso principale – c.d ricorso incidentale escludente o paralizzante – il suo esame deve necessariamente assumere carattere pregiudiziale, in quanto la sua accertata fondatezza precluderebbe al giudice l’esame delle domande proposte della ricorrente principale (ad eccezione dei casi di palese infondatezza, irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso principale, nei quali il giudice sarà legittimato, in ossequio al principio di economia processuale, ad esaminarlo in via prioritaria).
Dall’altro lato, la pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha specificato che al ricorso incidentale vada riconosciuta natura escludente solo quando esso contempli censure relative all’accertamento dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara del ricorrente principale o dei requisiti oggettivi della rispettiva offerta (ossia solo quelle violazioni che determinerebbero la mancata ammissione ab origine del concorrente ovvero una sua successiva esclusione, con la conseguente insussistenza della legittimazione a ricorrere).
In senso difforme è tuttavia intervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la pronuncia resa nella causa C-100/12 in data 4 luglio 2013 (meglio nota come “sentenza Fastweb”); il giudice del Lussemburgo ha infatti censurato in parte l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, statuendo che, quando le imprese ammesse alla procedura di gara siano soltanto due, “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”. In altri termini, dall’accoglimento congiunto di entrambi i ricorsi, principale e incidentale, conseguirebbe in questa particolare ipotesi la necessità dell’indizione di una nuova gara.
L’Adunanza Plenaria, nella nuova pronuncia ora in esame, ha attenuato la portata dei principi espressi dalla Corte di Giustizia (posto che anche in questo caso oggetto del giudizio era un procedura competitiva alla quale avevano partecipato solo due società).
Secondo il Collegio, la sentenza Fastweb avrebbe in realtà confermato l’impianto argomentativo della pronuncia 4 del 2011, introducendo solo un’eccezione all’interno di un quadro unitario sostanzialmente immutato.
Più precisamente, nel caso in cui entrambe le offerte siano inficiate dal medesimo vizio che le rende inammissibili, sarebbe indubbiamente contrario all’uguaglianza concorrenziale escludere solo l’offerta del ricorrente principale, dichiarandone inammissibile il ricorso, e confermare invece l’offerta dell’aggiudicatario ricorrente incidentale, benché suscettibile di esclusione per la medesima ragione.
Questa ipotesi sarebbe però configurabile solo nel caso in cui vi sia una stringente identità del vizio escludente; in tutte le altre ipotesi, invece, la caduta dell’interesse del ricorrente principale ad ottenere tutela, renderebbe sempre e comunque irrilevante la valutazione circa la conformità al diritto dell’aggiudicazione o circa la sussistenza di vizi procedurali capaci di travolgere l’intera gara.
Tale principio necessitava però, per la sua concreta attuazione, dell’esatta individuazione dei casi in cui si configuri l’identità del vizio escludente che affligge entrambe le offerte delle uniche due imprese rimaste in gara.
Per i giudici dell’Adunanza Plenaria, tale identità sussiste quando la causa dell’esclusione sia la medesima per il ricorrente principale e per quello incidentale.
In questo senso, non dovrà però trattarsi necessariamente di un’identità in senso stretto (riproposizione “speculare” dello stesso motivo di esclusione); in realtà, “deve ritenersi comune la causa di esclusione che afferisce alla medesima sub-fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta, correlando le sorti delle due concorrenti in una situazione di simmetria invalidante”.
Ai fini individuati dalla sentenza Fastweb, dovranno dunque “considerarsi comuni i vizi ricompresi esclusivamente all’interno delle seguenti tre, alternative, categorie:
a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);
b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);
c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza)”.
In altri termini, saranno identici – e dunque consentiranno l’esame incrociato e l’eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi (principale ed incidentale) – solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria.
Ai fini di una maggiore comprensione, pare opportuno riportare una sintesi dei principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria con riferimento all’ordine di esame dei ricorsi e delle relative questioni:
a) il giudice ha il dovere di decidere la controversia, secondo l’ordine logico che pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione;
b) nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;
c) il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale;
d) sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale come precisato in motivazione.
Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo integrale della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 25 febbraio 2014, n. 9.
