Una questione di sicuro interesse riguarda i rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale[1], posto che le più recenti pronunce giurisprudenziali ne hanno rinnovato alcuni contenuti essenziali.
La tematica si verifica quando in un procedimento di fronte al giudice amministrativo, l’aggiudicatario[2] – chiamato in causa da un altro concorrente non utilmente inserito in graduatoria – propone a sua volta un ricorso incidentale contestando l’ammissibilità del ricorso principale; in particolare con tale strumento viene previamente contestato al primo ricorrente un difetto di legittimazione alla proposizione del mezzo di impugnazione sul presupposto che la sua offerta (risultata non vincitrice) sarebbe dovuta essere esclusa dalla stazione appaltante per non conformità alle specifiche tecniche previste nella lex specialis e/o nei documenti di gara.
La problematica ruota, dunque, sull’ammissibilità del ricorso principale, quando nell’ambito dello stesso processo l’aggiudicatario (ricorrente incidentale) contesti previamente al ricorrente principale (non vincitore) la presenza di un motivo di esclusione dalla procedura di gara pubblica[3] che ne avrebbe dovuto fin da subito determinare la sanzione espulsiva; in tale contesto incidentale, spesso, vengono sollevate motivazioni equivalenti o similari rispetto a quelle che sono contestate all’aggiudicatario con la proposizione del ricorso principale.
Al riguardo si è posto storicamente il problema di capire quale tra i due mezzi di gravame citati debba essere trattato in principio e quali effetti scaturirebbero, nel caso di eventuale accoglimento, nei confronti del secondo mezzo di gravame pendente; e ciò indipendentemente dall’eventuale analisi sulla fondatezza di quest’ultimo che potrebbe anche non essere più analizzata dal TAR in esito al giudizio di rilevanza che l’organo giudicante dovesse compiere in via preliminare.
La controversia appena descritta è stata da sempre oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza nazionale e comunitaria che, recentemente, hanno formulato un orientamento in parte differente rispetto al passato.
Sulla materia giova ricordare che in primo luogo la storica pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4[4].
La soluzione adottata dal supremo consesso di giustizia amministrativa si caratterizza per un richiamo agli storici contenuti solenni del processo amministrativo, in quanto l’organo decidente ha impostato la risoluzione della controversia attraverso la ricostruzione di un ordine formale di esame delle questioni rilevanti[5]. In base a questo orientamento l’Adunanza plenaria ha ritenuto che l’analisi delle circostanze preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dal ricorrente principale.
[1] Nel giudizio amministrativo il ricorso incidentale è strettamente dipendente da quello principale e perciò: a) non può essere proposto da chi avrebbe potuto gravarsi in via principale, né rivolgersi contro atti diversi da quello impugnato in via principale (e neppure avverso determinazioni autonome rispetto a quelle investite del ricorso principale); b) deve essere dichiarato inammissibile quando quello principale sia irricevibile, inammissibile, improcedibile; c) del pari deve essere dichiarato inammissibile per mancanza di interesse quando quello principale sia dichiarato infondato o sia stato rinunciato. Un approfondimento sulla tematica è presente in Giovagnoli R. e Fratini M., Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti, Milano, 2008, pag. 3 e seg.
[2] In un primo momento la giurisprudenza aveva escluso che il ricorso incidentale potesse essere proposto da soggetti diversi da quelli intimati con il ricorso principale. Secondo Sandulli A. M., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, pag. 1274 e seg., per quanto conferme alla lettera della legge una tale interpretazione ne tradiva però lo spirito “in quanto, contro il sistema, viene a privare della tutela giurisdizionale quei controinteressati del ricorrente principale nei quali l’interesse ad opporsi al provvedimento non sorga se non in caso di accoglimento dell’altrui ricorso ad essi non notificato”. La giurisprudenza, poi, ha opportunamente corretto il precedente indirizzo ammettendo al ricorso incidentale anche i controinteressati cui il ricorso principale non sia stato notificato.
[3] Un vero e proprio vizio procedurale, di partecipazione e/o sul possesso dei requisiti che può assumere variegati contenuti.
[4] In www.giustizia-amministrativa.it.
[5] Una sorta di ordine logico di graduazione che deve ispirare il giudice amministrativo nella definizione della controversia.
Estratto dell‘ ebook “Il Contenzioso negli appalti pubblici” di Mattia Pani, edizione Cesda srl, aprile 2014
