In risposta ad una serie di quesiti posti dal Ministero dell’Interno, il Presidente dell’ANAC ha emanato un comunicato relativo ai criteri interpretativi da adottare in ordine alle disposizioni degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del D.lgs. 163/2006, intervenendo così, nuovamente, a poco più di due mesi di distanza dalla determinazione n. 1/2015, sull’istituto del soccorso istruttorio.
In particolare, il comunicato chiarisce ulteriormente la mancanza di automaticità del meccanismo sanzionatorio previsto in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni rese dai partecipanti ad una gara pubblica. Infatti, se si rendesse obbligatorio il pagamento della sanzione anche nel caso in cui il concorrente non intenda usufruire del soccorso istruttorio, si violerebbe irrimediabilmente il diritto comunitario, il quale, con la Direttiva 2014/24/UE, riconosce, in materia di appalti pubblici, la possibilità di integrare la documentazione relativa al possesso di requisiti generali e speciali senza il pagamento di alcuna sanzione. Al fine di evitare una violazione di siffatta normativa, l’ANAC ha dunque ritenuto che sia opportuno ancorare la sanzione alla volontà di ricorrere al soccorso istruttorio, regolarizzando le dichiarazioni rese.
Oltre a questa, il comunicato esamina poi una serie di altre questioni:
– l’applicabilità della sanzione prevista dal citato art. 38, comma 2-bis, anche alle procedure ristrette e, in generale, alle procedure nelle quali non è richiesta la presentazione della garanzia provvisoria. L’Autorità ha ribadito che la cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della sanzione e non presupposto per la sua applicazione, per cui la stessa può essere comminata anche nelle procedure ristrette;
– la compatibilità dell’art. 38, comma 2-bis, con l’art. 12 d.lgs. 209/2005 (che vieta le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative) e con l’art. 75, comma 1, del Codice dei contratti (che stabilisce che nelle procedure ad evidenza pubblica la garanzia può essere data anche sotto forma di fideiussione bancaria o assicurativa), risolvendo la questione nel senso che la polizza fideiussoria sia possibile e non violi il Codice delle assicurazioni, dal momento che si tratta di un contratto di garanzia e non di un contratto aleatorio, quale quello di assicurazione;
– le modalità di applicazione del nuovo soccorso istruttorio ad un RTI – raggruppamento temporaneo di imprese. In particolare, l’Autorità ha chiarito come, in caso di irregolarità nelle dichiarazioni rese, se, al momento dell’integrazione delle stesse, venisse escussa parzialmente la cauzione provvisoria, essa dovrebbe essere subito reintegrata, pena l’esclusione dell’intero RTI. Inoltre, in caso di mancata regolarizzazione delle dichiarazioni rese, l’intero RTI viene escluso, anche qualora l’inadempimento sia imputabile ad una delle mandanti, dal momento che non è possibile che la mandataria continui a prender parte alla gara come soggetto diverso o nuovo, pena l’elusione della legge.
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