Il Tar Lazio con la sentenza del 15 aprile 2015 n. 5619, ha respinto il ricorso di una Spa che chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto in quanto la società vincitrice aveva presentato “un’offerta in perdita”.
Al riguardo il Tar ha statuito che l’eventuale formulazione da parte di concorrenti di “un’offerta in perdita” – anche ove effettivamente riscontrabile e, dunque, sussistente – non costituisce di per sé motivo di esclusione dalla gara.
I giudici amministrativi romani hanno osservato che “le cause di esclusione dalla gara – di cui è, tra l’altro, espressamente statuita la “tassatività” – sono espressamente individuate dall’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 nel “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta”, nel “difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte” e, dunque, non ricomprendono anche l’ipotesi cui si discute, afferente le offerte che risultino inidonee a comportare un utile per la concorrente”
Inoltre hanno evidenziato che “L’eventuale previsione di clausole escludenti a livello di lex specialis di gara per le offerte in perdita, specificamente introdotte e formulate dalla stazione appaltante, non legittimano l’esclusione in quanto non possono che essere oggetto di disapplicazione da parte del giudice amministrativo, in osservanza del dettato della legge e, in particolare, dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006.”
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