Durc ed irregolarità contributiva. Il Tar Lazio con la sentenza n. 11095 dell’8 settembre 2015, si è espresso in merito al momento in cui la situazione di irregolarità contributiva deve ritenersi “definitivamente accertata”.
Al riguardo ha rilevato che non vi è, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, unanimità di vedute.
Infatti, secondo un primo orientamento giurisprudenziale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 874; id., 7 aprile 2015, n. 1769), il requisito della regolarità contributiva (come quello della regolarità fiscale) deve sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e deve permanere per tutta la durata della stessa, sicché è irrilevante un eventuale adempimento tardivo;
Altra parte della giurisprudenza (cfr., in particolare, Consiglio di Stato, Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064; id., 16 febbraio 2015, n. 781) ha affermato invece che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 ha modificato, per abrogazione tacita, l’art. 38 del codice degli appalti e, quindi, si deve oramai ritenere che l’irregolarità contributiva sia definitivamente accertata solo nel momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.
Il Collegio inoltre ricorda che la Quarta Sezione del Consiglio di Stato (cfr. l’ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236) ha sollevato dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, la seguente questione pregiudiziale: «se l’art. 45 della direttiva 18/2004, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli artt. 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio».
A fronte di tali evidenti contrasti giurisprudenziali, il Collegio ha ritenuto di dover confermare la propria posizione assunta in una recente pronuncia (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 30 aprile 2015, n. 6236), nella quale è stato recepito l’orientamento secondo il quale nella vigenza dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 il requisito previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i), del codice degli appalti deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.
Ad avviso del Collegio tale orientamento risulta ulteriormente avvalorato da una recente pronuncia del Consiglio di Stato, (Sez. III, n. 1733/2015), ove è stato evidenziato, tra l’altro, che: A) il meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 «permette di coniugare la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche con l’incentivazione alla regolarizzazione contributiva, permettendo di sanare tutte le irregolarità di cui l’impresa poteva non essere a conoscenza, o alle quali poteva non essere stata in grado di porre rimedio con immediatezza»; B) il termine di quindici giorni per provvedere alla regolarizzazione, «di per sé non incompatibile con i tempi di svolgimento della massima parte delle gare»; C) nel meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 «non sembra ravvisabile una violazione della par condicio, trattandosi di una facoltà di regolarizzazione (che si traduce, dal punto di vista della partecipazione alla gara, nello spostamento del termine rilevante ai fini della valutazione della situazione contributiva) che, oltre ad essere finalizzata al conseguimento degli interessi pubblici suindicati, è concessa a tutti i concorrenti».
Di seguito il testo della sentenza.
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N. 11095/2015 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 14168 del 2014, proposto dalla società L.A.F.A.P. Srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Mariani ed elettivamente domiciliati in Roma, piazza Barberini n. 14, presso lo studio dell’avvocato Cinzia Trivelloni;
contro
– Città Metropolitana di Roma Capitale, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanna Albanese, con la quale è elettivamente domiciliato in Roma, via IV novembre n. 119/A, presso l’avvocatura della Città Metropolitana di Roma Capitale;
– I.N.A.I.L. in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabiola Campi, Lorella Frasconà e Giandomenico Catalano, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Pierluigi da Palestrina n.8;
nei confronti di
società Ircop Spa, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
dei seguenti atti: A) verbale del 14 aprile 2015, con il quale il RTI tra le società DO.RO.P. Srl e L.A.F.A.P. Srl è stato escluso dalla gara d’appalto bandita dalla Città Metropolitana di Roma Capitale per adeguamento normativa antincendio ; B) comunicazione del 14 aprile 2015, recante la segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, del codice degli appalti; C) comunicazione del 14 aprile 2015, recante la nuova aggiudicazione provvisoria della gara in favore della società Ircop Spa; D) comunicazione del 29 aprile 2015, relativa alla aggiudicazione definitiva della gara in favore della società Ircop Spa; E) D.U.R.C. rilasciato dall’I.N.A.I.L. di Foligno in data 27 marzo 2015 con il quale ha attestato che la società L.A.F.A.P. Srl non risulta regolare alla data del 24 febbraio 2015 in quanto non ha versato i premi assicurativi per l’anno 2015, per un importo di euro 505,77; E) comunicazione del 27 marzo 2015, recante il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990; ogni altro atto connesso e conseguente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Roma Capitale e dell’I.N.A.I.L.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2015 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. In punto di fatto la società ricorrente riferisce quanto segue: A) in data 20 febbraio 2015 essa ha presentato la domanda di partecipazione alla gara in epigrafe indicata in RTI con la società DO.RO.P. Srl, producendo la prescritta dichiarazione relativa all’assenza di violazioni ostative al rilascio del D.U.R.C.; B) in data 26 febbraio 2015 la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore del RTI tra le società DO.RO.P. Srl e L.A.F.A.P. Srl ed ha, quindi, chiesto ad entrambe le società di produrre il D.U.R.C. riferito alla data del 24 febbraio 2015 (termine previsto per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara); C) l’I.N.A.I.L. di Foligno con il D.U.R.C. rilasciato in data 27 marzo 2015 ha attestato che la medesima società L.A.F.A.P. Srl alla data del 24 febbraio 2015 non risultava in regola, perché il versamento dei premi assicurativi per l’anno 2015, per un importo pari ad euro 505,77, era stato effettuato in data 27 febbraio 2015; D) a seguito della contestazione formulata in data 27 marzo 2015 dalla stazione appaltante, alla stessa è stato rappresentato che in data 16 febbraio 2015 era stato dato incarico al consulente del lavoro della società di richiedere la rateizzazione delle somme dovute all’I.N.A.I.L. dalla società stessa, ma – a causa di ritardi imputabili soltanto al consulente del lavoro – il versamento della somma pari euro 505,77 (a titolo di acconto sulla somma complessivamente dovuta) è stato effettuato solo in data 27 febbraio 2015 e la presentazione dell’istanza di rateizzazione è avvenuta solo in data 4 marzo 2015; E) con provvedimento del 14 aprile 2015 il RTI tra le società DO.RO.P. Srl e L.A.F.A.P. Srl è stato escluso dalla gara.
2. Avverso i provvedimenti impugnati la società ricorrente deduce una sola censura, incentrata sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del codice degli appalti e dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013; eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione dei presupposti e difetto di motivazione. La società ricorrente – premesso che l’art. 38, comma 1, lett. i), del codice degli appalti esclude dalle gare pubbliche le imprese che “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti” – preliminarmente afferma che, secondo la più recente giurisprudenza, le questioni attinenti alla regolarità del D.U.R.C. rientrano nella giurisdizione del Giudice amministrativo. Quindi la ricorrente sostiene che il suo inadempimento all’obbligo contributivo non può ritenersi definitivamente accertato alla data della presentazione della domanda di partecipazione alla gara in quanto: A) l’art. 38 del codice degli appalti deve essere letto in combinato disposto con l’art. 31 del decreto legge n. 69/2013, convertito dalla legge n. 98/2013, che ha generalizzato l’obbligo di attivazione del preavviso di accertamento negativo prima dell’emissione di tutte le tipologie di D.U.R.C.; B) anche la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781) ha riconosciuto che l’art. 31 del decreto legge n. 69/2013, convertito dalla legge n. 98/2013, ha implicitamente modificato l’art. 38 del codice degli appalti, nella parte in cui prevede che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere alla data della presentazione della domanda di partecipazione alla gara; C) nel caso in esame l’I.N.A.I.L., prima di emettere il D.U.R.C. negativo, non ha adottato il prescritto invito a regolarizzare la posizione contributiva nel termine massimo di 15 giorni.
3. La Città Metropolitana di Roma Capitale con memoria in data 29 maggio 2015 ha chiesto il rigetto del ricorso evidenziando, in particolare, quanto segue: A) le risultanze di un D.U.R.C. negativo si impongono alla stazione appaltante, che non può disattenderne i contenuti; B) nel caso in esame la società ricorrente ha presentato un’istanza di rateizzazione del suo debito contributivo solo in data 4 marzo 2015 e tale istanza è stata approvata dall’I.N.A.I.L. solo in data 27 marzo 2015, a distanza di oltre un mese dalla data fissata per le domande di partecipazione alla gara, mentre nessun rilievo possono assumere le giustificazioni addotte dalla società stessa in merito ai ritardi imputabili al suo consulente del lavoro; C) non può essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale invocato da controparte, perché incoraggia pratiche dilatorie dei versamenti contributivi e viola il principio della par condicio degli operatori che partecipano alla gara; D) merita invece di essere condiviso il diverso orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 874; id., Sez. IV, 7 aprile 2015, n. 1769), secondo il quale la procedura di regolarizzazione non assume alcun rilievo ai fini dell’emissione del c.d. D.U.R.C. esterno, ossia in sede di verifica delle dichiarazioni rese dai soggetti che prendono parte alle gare d’appalto
4. Anche l’I.N.A.I.L. con memoria in data 29 maggio 2015 – oltre ad eccepire il difetto di giurisdizione di questo Tribunale – ha chiesto il rigetto del ricorso evidenziando, in particolare, che il mancato invito a regolare la posizione contributiva non vizia il D.U.R.C. negativo adottato nei confronti della ricorrente.
5. Questa Sezione con l’ordinanza 4 giugno 2015, n. 2343, ha accolto la domanda cautelare proposta dalla società ricorrente.
6. La società ricorrente: A) con memoria depositata in data 19 giugno 2015 ha insistito per l’accoglimento del ricorso evidenziando, in particolare, che ai fini dell’applicazione dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 nessun rilievo assume la distinzione – sulla quale invece fanno leva le difese delle controparti – tra il c.d. D.U.R.C. interno, ossia quello richiesto dal diretto interessato, ed il c.d. D.U.R.C. esterno, ossia quello richiesto dalla stazione appaltante in sede di verifica delle dichiarazioni rese dai soggetti che partecipano alla gara, perché tale distinzione contrasta con la ratio e la lettera della norma; B) con successiva memoria depositata in data 19 giugno 2015 ha richiamato la circolare n. 126 emessa dall’INPS in data 26 giugno 2015, con la quale è stato precisato che la procedura di regolarizzazione della posizione contributiva deve essere attivata anche per qualificare come “definitivamente accertate”, ai sensi dell’articolo 38 del codice degli appalti, le violazioni gravi alle norme in materia di contributi previdenziali.
7. Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2015 il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. L’art. 38, comma 1, lett. i), nel prevedere quale causa di esclusione dalle gare pubbliche la commissione di violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, richiede congiuntamente che le violazioni siano non solo “gravi”, ma anche “definitivamente accertate”. Ciò posto, si deve preliminarmente rammentare che, secondo la prevalente giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781), il D.U.R.C. si configura come una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso e, quindi, il giudice amministrativo ben può verificare quale sia, ovvero quale debba essere, il contenuto del D.U.R.C., quando esso sia stato posto a base di un provvedimento emesso nel corso di una gara d’appalto. Infatti, posto che l’accertamento in ordine alla regolarità contributiva costituisce l’oggetto di una specifica attività valutativa dell’amministrazione sulla sussistenza della regolarità del rapporto previdenziale, l’interessato ben può dedurre la sussistenza di profili di eccesso di potere per erroneità presupposti, quando contesti le conclusioni cui sia giunta la stazione appaltante all’esito di tale attività valutativa. Il giudice amministrativo verifica, dunque, se effettivamente sussista il presupposto e compie un accertamento di carattere meramente incidentale ex art. 8 cod. proc. amm., privo di efficacia di giudicato sulla regolarità del rapporto previdenziale, ma che ha rilievo nell’ambito del giudizio di impugnazione avente per oggetto gli atti di gara, rispetto ai quali sussiste la giurisdizione prevista dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), del cod. proc. amm., cioè in una controversia rientrante pacificamente tra quelle relative a procedure di affidamento di pubblici. In altri termini, la produzione della certificazione, attestante la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto, costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara, sicché il giudice amministrativo ben può verificare la regolarità di tale certificazione. Ne consegue che l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’I.N.A.I.L. non può essere accolta.
2. Passando al merito, giova evidenziare che non è controversa la situazione di fatto che ha indotto l’INAIL di Foligno ad emettere in data 27 marzo 2015 un D.U.R.C. negativo nei confronti della società ricorrente. Infatti non v’è dubbio che alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (24 febbraio 2015) la ricorrente versasse in una situazione di irregolarità contributiva. Assume allora rilievo decisivo stabilire se – come dedotto con la suesposta censura – la violazione non potesse comunque ritenersi “definitivamente accertata” perché l’emissione del D.U.R.C. negativo non era stata preceduta dall’invito previsto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013, secondo il quale “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.
3. A tal riguardo il Collegio osserva che nella giurisprudenza del Consiglio di Stato non si registra unanimità di vedute in merito al momento in cui la situazione di irregolarità contributiva deve ritenersi “definitivamente accertata”. Innanzi tutto si deve dare atto dell’orientamento richiamato dall’Amministrazione resistente e dall’I.N.A.I.L. (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 874; id., 7 aprile 2015, n. 1769), secondo il quale: A) il requisito della regolarità contributiva (come quello della regolarità fiscale) deve sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e deve permanere per tutta la durata della stessa, sicché è irrilevante un eventuale adempimento tardivo; B) l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di D.U.R.C. negativo) non si applica nel caso del c.d. D.U.R.C. esterno, perché non è compatibile con i principi in materia di procedure ad evidenza pubblica, che non ammettono regolarizzazioni postume. Tuttavia a fronte di tale orientamento, altra parte della giurisprudenza (cfr., in particolare, Consiglio di Stato, Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064; id., 16 febbraio 2015, n. 781) ha affermato che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 ha modificato, per abrogazione tacita, l’art. 38 del codice degli appalti e, quindi, si deve oramai ritenere che l’irregolarità contributiva sia definitivamente accertata solo nel momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. Una speciale menzione merita poi la tesi secondo la quale quest’ultimo orientamento (Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2015, n. 1733) può trovare applicazione laddove l’assegnazione del termine per la regolarizzazione sia avvenuta, su richiesta dell’impresa, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Infine si deve rammentare che la Quarta Sezione del Consiglio di Stato (cfr. l’ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236) ha sollevato dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, la seguente questione pregiudiziale: «se l’art. 45 della direttiva 18/2004, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli artt. 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio».
4. Ebbene, a fronte di tali evidenti contrasti giurisprudenziali, il Collegio ritiene di dover confermare in questa sede la posizione assunta in una recente pronuncia (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 30 aprile 2015, n. 6236), nella quale è stato recepito l’orientamento secondo il quale nella vigenza dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 il requisito previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i), del codice degli appalti deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. Del resto tale orientamento risulta ulteriormente avvalorato dalle considerazioni svolte in una delle pronunce già ricordate (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1733/2015 cit.), ove è stato evidenziato, tra l’altro, che: A) il meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 «permette di coniugare la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche con l’incentivazione alla regolarizzazione contributiva, permettendo di sanare tutte le irregolarità di cui l’impresa poteva non essere a conoscenza, o alle quali poteva non essere stata in grado di porre rimedio con immediatezza»; B) il termine di quindici giorni per provvedere alla regolarizzazione, «di per sé non incompatibile con i tempi di svolgimento della massima parte delle gare»; C) nel meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 «non sembra ravvisabile una violazione della par condicio, trattandosi di una facoltà di regolarizzazione (che si traduce, dal punto di vista della partecipazione alla gara, nello spostamento del termine rilevante ai fini della valutazione della situazione contributiva) che, oltre ad essere finalizzata al conseguimento degli interessi pubblici suindicati, è concessa a tutti i concorrenti».
5. Stante quanto precede, il ricorso è fondato e deve essere accolto. Infatti, in assenza dell’assegnazione del suddetto termine di quindici giorni, il D.U.R.C. negativo rilasciato dall’I.N.A.I.L. di Foligno era irrimediabilmente viziato ed era, quindi, inidoneo a comportare la esclusione della ricorrente in quanto la violazione alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali non poteva ritenersi definitivamente accertata, anche perché, nelle more, era stato effettuato il pagamento di quanto dovuto in base al piano di rateizzazione del debito contributivo (ossia il versamento della somma pari euro 505,77). Per l’effetto si deve disporre l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
6. Tenuto conto dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali innanzi evidenziati, sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6188/2014, lo accoglie e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Filoreto D’Agostino, Presidente
Roberto Caponigro, Consigliere
Carlo Polidori, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
