Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4040 del 31 agosto 2015 ha statuito che la scelta dell’ente aggiudicatore “di valutare le offerte in base al solo risparmio economico conseguibile all’esito della procedura selettiva costituisce ragionevole esplicazione dell’ampia discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti nell’individuare il metodo di selezione delle offerte nell’ambito di procedure di affidamento, ai sensi dell’art. 81, comma 2, cod. contratti pubblici (cfr., da ultimo: Sez. III, 8 luglio 2014, n. 3484; Sez. V, 18 giugno 2015, n. 3121).” Tale norma, infatti, nell’enucleare le “caratteristiche dell’oggetto dell’appalto” quale elemento discretivo nell’individuazione del criterio di selezione, rimette alla fase preparatoria della gara, e cioè alla progettazione che ogni soggetto aggiudicatore deve svolgere in vista del futuro affidamento del contratto, la definizione di tali caratteristiche di quest’ultimo, e all’esito di tale fase, gli ulteriori aspetti per i quali si prevede invece la ricerca presso gli operatori privati di soluzioni tecnico-qualitative in grado di conseguire prestazioni qualitativamente migliori rispetto a quelle individuate in sede progettuale.
Il caso di specie riguardava una procedura di gara per l’affidamento in appalto del servizio di gestione di servizi di call center e back office. Tuttavia ad avviso del Collegio, in considerazione di quanto sopra argomentato, “anche i contratti d’appalto caratterizzati da rilevanti profili di complessità, ed in particolare anche appalti di opere pubbliche, possono essere affidati sulla base della solo criterio del massimo ribasso, laddove la progettazione svolta dalla stazione appaltante sia giunta ad un grado di dettaglio tale da non richiedere, secondo valutazioni di carattere discrezionale di quest’ultima, l’acquisizione di soluzioni tecniche migliorative.”
Di seguito il testo della sentenza.
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N. 04040/2015REG.PROV.COLL.
N. 05136/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 5136 del 2015, proposto dalla Acea s.p.a., in proprio e quale mandataria di Acea8cento s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Vittoria Colonna 32;
contro
Capodarco cooperativa sociale integrata, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Rossi e Andrea Brocco, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Pompeo Magno 23/a;
nei confronti di
E-Care s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Callea e Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via Principessa Clotilde 2;
Autorità Nazionale Anticorruzione, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II-BIS, n. 6027/2015, resa tra le parti, concernente una procedura di gara per l’affidamento in appalto del servizio di gestione in overflow di servizi di call center e back office
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Capodarco Cooperativa Sociale Integrata, E-Care s.p.a. e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2015 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Fabio Cintioli, Guido Rossi e Angelo Clarizia;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Accogliendo il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Capodarco cooperativa sociale integrata, con la sentenza in epigrafe il TAR Lazio ha annullato gli atti della procedura di affidamento in appalto del servizio «di gestione in overflow di servizi di call center e back office», indetta dalla Acea s.p.a., per conto della Acea8cento s.p.a., di cui al bando pubblicato l’11 giugno 2013, ed aggiudicata alla E-Care s.p.a.
2. Il giudice di primo grado ha giudicato illogico il criterio di selezione del massimo ribasso, a fronte di un servizio non connotato «da una elevata standardizzazione», come invece ritenuto dall’ente aggiudicatore resistente, ed in ogni caso non «compiutamente ed esaurientemente definito dalla stazione appaltante già in sede di predisposizione del disciplinare e del bando di gara», tale inficiare la par condicio tra le imprese concorrenti, a causa dell’indeterminatezza dei contenuti dell’offerta da presentare.
3. Contro questa decisione Acea ha proposto appello, al quale resiste l’originaria resistente. Si sono costituite anche la E-Care e l’Autorità nazionale anticorruzione.
DIRITTO
1. L’appello di Acea deve essere accolto, con conseguente riforma della pronuncia di primo grado e reiezione dell’impugnativa della cooperativa Capodarco.
2. Infatti, come deduce in primo luogo l’appellante, tanto il servizio di call-center quanto la gestione dei reclami dell’utenza, oggetto dell’appalto in contestazione, costituiscono attività non implicanti significativi contenuti tecnico-specialistici quanto all’organizzazione di mezzi e personale ed ai processi produttivi. Al contrario, l’incontestabile serialità delle prestazioni, la non necessità dell’impiego di personale specializzato, l’assenza di strumenti di complessità tecnologica e la tipica delocalizzabilità delle unità produttive anche in paesi extracomunitari, conducono a non condividere gli assunti del TAR, da un lato, e a ritenere del tutto ragionevole, dall’altro lato, l’opzione dell’ente aggiudicatore odierno appellante di attribuire rilevanza esclusiva ai fini dell’individuazione dell’appaltatore all’elemento prezzo.
3. In virtù di quanto ora rilevato, non è in particolare censurabile la scelta lasciare a quest’ultimo la combinazione dei fattori produttivi necessari alla fornitura del servizio, incentrando invece la selezione sul solo elemento costituito dal risparmio economico da esso conseguibile, salvo il rispetto di standard minimi di tipo organizzativo e di rendimento, atti a garantire la necessaria interoperabilità delle attività dell’appaltatrice con la propria struttura ed il rispetto della normativa vigente.
Ebbene, proprio nella descritta linea si colloca il disciplinare tecnico predisposto da Acea per il servizio in contestazione, come non ha potuto mancare di rilevare lo stesso giudice di primo grado. In virtù di tale documento, infatti, viene demandato all’appaltatore di «svolgere e organizzare le proprie attività nei modi che riterrà opportuni, ferme le proprie responsabilità per il conseguimento del risultato» (art. 4.3).
Sul punto va ancora evidenziato che a fronte del riconoscimento di tale potere, tipico del contratto d’appalto (cfr. art. 1655 cod. civ.), il disciplinare fa salvo unicamente l’obbligo di quest’ultimo di «attenersi alle procedure di gestione delle richieste dei Cilenti ed agli strumenti operativi di interazione del COMMITTENTE» (art. 4.2), oltre che – come è ovvio – di conformarsi alla normativa di settore, ivi compresa quella di provenienza dalla competente autorità (Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico, di cui sono richiamate alcune delibere nell’art. 4.2 in esame), predisponendo a tal fine appositi di indicatori di qualità del servizio e prevedendo conseguentemente premi o penali (artt. 17 e 18).
4. Sulla base di questi rilievi, la scelta di Acea di valutare le offerte in base al solo risparmio economico conseguibile all’esito della procedura selettiva costituisce ragionevole esplicazione dell’ampia discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti nell’individuare il metodo di selezione delle offerte nell’ambito di procedure di affidamento, ai sensi dell’art. 81, comma 2, cod. contratti pubblici (cfr., da ultimo: Sez. III, 8 luglio 2014, n. 3484; Sez. V, 18 giugno 2015, n. 3121). Infatti, nell’enucleare le «caratteristiche dell’oggetto dell’appalto» quale elemento discretivo nell’individuazione del criterio di selezione, la disposizione ora citata rimette quindi alla fase preparatoria della gara, e cioè alla progettazione che ogni soggetto aggiudicatore deve svolgere in vista del futuro affidamento del contratto, la definizione di tali caratteristiche di quest’ultimo, e all’esito di tale fase, gli ulteriori aspetti per i quali si prevede invece la ricerca presso gli operatori privati di soluzioni tecnico-qualitative in grado di conseguire prestazioni qualitativamente migliori rispetto a quelle individuate in sede progettuale.
5. Questa notazione rende evidente che anche contratti d’appalto caratterizzati da rilevanti profili di complessità, ed in particolare anche appalti di opere pubbliche, possono essere affidati sulla base della solo criterio del massimo ribasso, laddove la progettazione svolta dalla stazione appaltante sia giunta ad un grado di dettaglio tale da non richiedere, secondo valutazioni di carattere discrezionale di quest’ultima, l’acquisizione di soluzioni tecniche migliorative.
6. In contrario a quanto finora rilevato, non sono persuasivi i rilievi del consorzio odierno appellato.
In particolare, il fatto che i ribassi offerti in sede di gara abbiano registrato significative differenze (oltre 2 milioni di euro tra l’offerta migliore e quella contenente il minor ribasso, in una forbice tra i circa 7 della migliore offerta, della E-Care, e i circa 9 della offerta meno conveniente) non denota alcuna irrazionalità, ma, al contrario, è indice dell’ampio ventaglio di soluzioni organizzative reperibili presso il mercato, rispetto al quale resta tuttavia incensurabile la scelta di annettere rilievo decisivo all’elemento prezzo. Questa variabilità è in particolare spiegabile con il dato di comune esperienza che anche servizi a basso contenuto tecnologico e ad alta intensità di lavoro possono presentare rilevanti margini di comprimibilità dei costi interni. Segnatamente, nell’ambito degli strumenti astrattamente utilizzabili al fine di conseguire economie aziendali per lo svolgimento di servizi di call-center e di back office in generale viene in particolare in rilievo il fenomeno della delocalizzazione e la conseguente possibilità di sfruttare le asimmetrie salariali vigenti tra Stati diversi [delocalizzazione che non a caso è stata all’origine di una prima vertenza tra la cooperativa Codarco ed Acea nell’ambito della gara in contestazione, con istanza della prima di parere all’ANAC ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), cod. contratti pubblici]. Ciò peraltro non esclude che per il soggetto aggiudicatore l’unico elemento determinante per la selezione delle offerte sia dato dal prezzo e che le caratteristiche qualitative del servizio assumano invece rilevanza in sede di esecuzione del contratto.
7. Del resto, ed a contrario, anche nelle procedure di affidamento da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa gli aspetti tecnico-valutativi possono condurre alla presentazione di soluzioni progettuali sostanzialmente speculari, tali da rendere determinante in concreto la sola offerta economica. Nondimeno, non per questa circostanza può ritenersi illogica la scelta del metodo selettivo previsto dal citato art. 83 del codice appalti.
8. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza, la quale fa capo alla Capodarco, e sono liquidate in dispositivo, mentre vanno compensate tra l’odierna appellante, da una parte, e la controinteressata E-Care e l’Autorità nazionale anticorruzione dall’altra.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso colà proposto.
Condanna la Capodarco cooperativa sociale integrata a rifondere ad Acea s.p.a. le spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in € 6.000,00, oltre agli accessori di legge; le compensa tra quest’ultima e le altre appellate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/08/2015
