La sentenza n. 834 del 22 ottobre 2015 del TAR Liguria si pone in linea con il filone giurisprudenziale che riconosce, sin dalla fase dell’aggiudicazione provvisoria, il diritto di accesso alle offerte presentate in seno alla procedura di affidamento dei contratti pubblici (cfr.: C.d.S., sez. V, n. 5280 del 27/10/2014; TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 812 del 7 aprile 2011).
Il Collegio, pur riconoscendo l’esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale sul punto (che, di contro, differisce il diritto di accesso alla fase dell’aggiudicazione definitiva: cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 333 del 24/01/2012), ha ritenuto più convincente l’impostazione fondata sull’interpretazione letterale dell’art. 13, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006.
La norma de qua stabilisce che il diritto di accesso agli atti, in relazione alle offerte, deve essere differito “fino all’approvazione dell’aggiudicazione”.
Il Collegio ha evidenziato che la disposizione sopra richiamata fa riferimento all’aggiudicazione tout court, mentre la lettera c-bis) del medesimo art. 13, comma 2, d.lgs. cit., “in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta” menziona espressamente l’ “aggiudicazione definitiva” .
Secondo i giudici di legittimità, tale differenza lessicale è frutto della volontà del legislatore, il quale “quando ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva (attraverso, appunto, l’aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente”.
Ne consegue che, nell’ipotesi descritta dalla lettera c), comma 2 dell’art. 13 d.lgs. n. 163/2006, l’espressione generica <<aggiudicazione>> deve essere intesa quale <<aggiudicazione provvisoria>>.
Secondo il Collegio “militano a favore di tale interpretazione anche ragioni di ordine logico, poiché la ratio del differimento, che deve essere identificata con l’esigenza di non intralciare l’ordinato svolgimento delle operazioni di gara ed evitare aggravi procedimentali nella delicata fase di valutazione delle offerte, viene meno nelle more dell’approvazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva”.
Nel caso di specie, un privato aveva partecipato, tramite un’associazione temporanea di professionisti, ad una procedura negoziata per l’affidamento di un incarico professionale.
In seguito all’aggiudicazione provvisoria, il privato aveva presentato istanza al Comune per acquisire copia dell’offerta tecnica dello studio aggiudicatario.
Formatosi il silenzio sulla predetta istanza, il privato proponeva ricorso, ex art. 116 c.p.a.
Nelle more del giudizio, veniva pubblicata l’aggiudicazione definitiva e veniva positivamente riscontrata l’istanza di accesso agli atti di gara.
Il Collegio, rilevata l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, su richiesta del ricorrente, procedeva ad accertare, ai fini della decisione sulle spese del giudizio, la sussistenza o meno della soccombenza virtuale dell’amministrazione.
Il Collegio, rilevata la soccombenza virtuale della stazione appaltante, tuttavia disponeva la compensazione delle spese del giudizio, ravvisando eccezionali ragioni quali il contrasto giurisprudenziale sopra ricordato e la formulazione poco chiara della norma.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
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00834/2015 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 693 del 2015, proposto da:
Gian Paolo Chella, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Granara, presso il quale è elettivamente domiciliato nel suo studio in Genova, via Bartolomeo Bosco, 31/4;
contro
Comune di Sestri Levante, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Glauco Stagnaro, presso il quale è elettivamente domiciliato nel suo studio in Genova, via Corsica, 2;
nei confronti di
Studio Associato di Geologia Nicchia e Migone, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
del diniego del Comune di Sestri Levante, formatosi in data 6/7/2015, sulla domanda di accesso presentata in data 6/6/2015, nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, inerenti e/o comunque connessi,
e per l’accertamento
del diritto del ricorrente all’accesso, mediante esame ed estrazione di copie, dei documenti in possesso del Comune di Sestri Levante indicati nella sopra citata istanza,
e la conseguente condanna
del Comune di Sestri Levante ad esibire i documenti richiesti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sestri Levante;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente ha partecipato, in costituenda associazione temporanea di professionisti con la dott. Elisabetta Barboro, alla procedura negoziata per l’affidamento di un incarico professionale indetta dal Comune di Sestri Levante con determinazione dirigenziale del 27 aprile 2015.
All’esito della valutazione delle offerte, la gara è stata provvisoriamente aggiudicata, con verbale del 5 giugno 2015, allo Studio Associato Geologi Migone Mauro & Nicchia Paolo.
Con istanza presentata al Comune di Sestri Levante in data 6 giugno 2015, l’odierno ricorrente ha chiesto di acquisire copia dell’offerta tecnica dello Studio aggiudicatario.
Non essendo pervenuti riscontri nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza suddetta, l’interessato ha proposto il presente ricorso ex art. 116 cod. proc. amm.
Il ricorrente denuncia l’illegittimità del silenzio formatosi sull’istanza di accesso e chiede che l’intimato Comune sia conseguentemente condannato alla pronta esibizione dei documenti richiesti e che sia nominato un commissario ad acta per il caso di ulteriore inadempimento.
Il ricorso è stato notificato in data 13 luglio 2015 e depositato il successivo 23 luglio.
Nelle more, con determinazione dirigenziale del 13 luglio 2015, il Comune di Sestri Levante aveva approvato i verbali di gara e disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura negoziata.
Con nota comunale del 18 luglio 2015, quindi, è stata positivamente riscontrata l’istanza di accesso dell’odierno ricorrente.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio mediante comparsa di stile depositata il 31 luglio 2015.
Con memoria depositata il 4 settembre 2015, la difesa comunale rileva che, essendo stata accolta la domanda di accesso del ricorrente nonché acquisita da parte dello stesso tutta la documentazione richiesta, il gravame deve essere dichiarato improcedibile.
Nello stesso scritto difensivo, viene eccepita, altresì, l’inammissibilità del ricorso (stante l’opposizione manifestata dall’altro componente del raggruppamento di professionisti) e, comunque, la sua infondatezza nel merito (poiché il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici sarebbe differito ex lege al momento dell’aggiudicazione definitiva).
Anche la parte ricorrente ha depositato una memoria difensiva, con la quale, pur riconoscendo che la propria istanza di accesso documentale era stata compiutamente evasa dalla competente Amministrazione, chiede che il ricorso sia esaminato nel merito, ai fini della regolazione delle spese processuali secondo il principio della soccombenza virtuale.
Con memoria di replica depositata il 12 settembre 2015, la parte ricorrente ha introdotto argomenti intesi a dimostrare l’infondatezza delle eccezioni di controparte.
Il ricorso è stato chiamato all’udienza camerale del 24 settembre 2015 e ritenuto in decisione.
Rileva il Collegio che la completa evasione dell’istanza di accesso documentale presentata dall’odierno ricorrente, comprovata mediante la documentazione versata in atti dall’Amministrazione resistente e riconosciuta dallo stesso interessato, comporta la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse.
Come espressamente richiesto dalla difesa del ricorrente, però, deve essere accertato, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, se vi sia o meno soccombenza virtuale dell’Amministrazione.
Non merita di essere condivisa, in primo luogo, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva, fondata sul rilievo che il gravame è stato proposto da uno solo dei componenti della costituenda associazione di professionisti, senza il consenso (e, anzi, con l’opposizione postuma) della collega.
Secondo pacifica giurisprudenza, infatti, ciascun membro di un’associazione temporanea che abbia partecipato ad una gara d’appalto può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, poiché il fenomeno del raggruppamento di imprese (o di professionisti), tanto più nel caso di raggruppamento ancora costituendo, non dà luogo ad un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese (o dei singoli professionisti) che lo compongono (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. VI, 2 luglio 2014, n. 3336).
Nel merito, la difesa comunale sostiene che il ricorso è infondato, atteso che, in forza dell’art. 13, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, il diritto di accesso alle offerte presentate nelle procedure di affidamento di contratti pubblici sarebbe differito all’approvazione dell’aggiudicazione definitiva.
Ne consegue la tempestività della nota comunale del 18 luglio 2015, con la quale, appena cinque giorni dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, è stata positivamente evasa l’istanza di accesso presentata dall’odierno ricorrente.
La tesi difensiva (pur coerente alle conclusioni cui è pervenuto, in analoga fattispecie, il T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, con la sentenza n. 333 del 24 gennaio 2012) non persuade.
La citata disposizione del codice dei contratti pubblici stabilisce che il diritto di accesso nelle procedure negoziate è differito, “in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione”, senza tuttavia specificare se si tratti dell’aggiudicazione provvisoria o di quella definitiva.
Ad avviso del Collegio, la prima soluzione interpretativa è sicuramente preferibile in base al canone letterale.
La citata lettera c) fa riferimento, infatti, all’”aggiudicazione”, mentre la successiva lettera c-bis) prevede che l’accesso al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta sia differito “fino all’aggiudicazione definitiva”: ciò dimostra che il legislatore, quando ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva (attraverso, appunto, l’aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente (così T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 7 aprile 2011, n. 812).
Militano a favore di tale interpretazione anche ragioni di ordine logico, poiché la ratio del differimento, che deve essere identificata con l’esigenza di non intralciare l’ordinato svolgimento delle operazioni di gara ed evitare aggravi procedimentali nella delicata fase di valutazione delle offerte, viene meno nelle more dell’approvazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria della gara, non poteva ritenersi sussistente, perciò, alcun divieto legale di divulgare i dati concernenti le offerte e l’istanza di accesso doveva, in conseguenza, essere evasa nel termine di trenta giorni previsto dalla legge.
Tanto precisato, ritiene il Collegio che, pur dovendo essere imputata la soccombenza virtuale all’Amministrazione, la regolazione delle spese di giudizio non possa non tener conto del contrasto giurisprudenziale sopra accennato che, unitamente al carattere non perspicuo della normativa di riferimento, vale a giustificare l’atteggiamento “prudenziale” serbato a fronte dell’istanza di accesso.
Il ritardo, peraltro lieve, con cui il Comune di Sestri Levante ha provveduto a riscontrare la richiesta suddetta non è stato determinato, pertanto, da alcuna arbitrarietà o negligenza, come dimostra anche il fatto che, una volta intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara, l’Amministrazione ha sollecitamente dato luogo agli adempimenti richiesti.
Con riferimento a tali circostanze e alla valutazione del comportamento complessivo delle parti, il Collegio ravvisa, pertanto, eccezionali ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Pupilella, Presidente
Paolo Peruggia, Consigliere
Richard Goso, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
