Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5128 del 10 novembre 2015 si è espresso in merito ad una richiesta di esenzione del pagamento del contributo unificato per duplicità degli appelli, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, V, 6 ottobre 2015 in C-61/14, che ha affermato che la legge italiana che prevede contributi multipli in caso di ricorsi avverso la medesima aggiudicazione non contrasta col diritto comunitario, ma anche che spetta al giudice nazionale accertare se gli oggetti dei ricorsi “non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente”, e, nel caso, di “dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”.
L’appellante chiedeva l’esenzione dal pagamento del contributo unificato per uno dei due appelli incidentali.
Il Collegio ha osservato che, ancorché la questione pregiudiziale fosse nata con riferimento all’ipotesi dei successivi ricorsi per motivi aggiunti, la pronuncia esprime un principio idoneo a comprendere anche la duplicità degli appelli incidentali esaminati, in quanto anch’essi sembrano caratterizzati dalla mancanza di un ampliamento sostanziale dell’impugnazione (posto che sono pressoché identici e si prefiggono la medesima utilità, e che la duplicazione è dipesa dalla mancata riunione dei ricorsi in primo grado, nonostante le sentenze del TAR, come esposto, fossero identiche nella parte in diritto).
Tuttavia, ad avviso del Collegio la proposizione dei ricorsi incidentali sembra dovuta ad una scelta dell’appellante, poiché le censure con essi prospettate – in quanto assorbite o non esaminate dal TAR – avrebbero potuto essere riproposte mediante memoria, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., come tale non onerata del contributo. Per tale motivo, non essendo ravvisabile, a giudizio del Collegio, l’ingiustificata imposizione di un contributo multiplo, la domanda di “esonero” non è stata accolta.
Nella sentenza, il Consiglio di Stato si è espresso anche in merito alla congruità dell’offerta. Al riguardo ha osservato che le valutazioni di congruità dell’offerta devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, III, n. 3329/2015; VI, n. 2662/2015; V, n. 2274/2015).
Il Collegio ha precisato che la giurisprudenza ha anche chiarito che la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico (cfr., Cons. Stato, IV, n. 3137/2015; V, n. 3785/2014), cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (cfr. Cons. Stato, V, n. 2953/2015).
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
N. 05128/2015REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
1
sul ricorso numero di registro generale 6187 del 2015, proposto da:
Dussmann Service S.r.l. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Cooperativa Solidarietà Soc. coop. sociale, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Martinez & Partners in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21;
contro
Coopservice Soc. coop. p.a. in proprio e quale mandante del r.t.i. con Manutencoop Facility Management S.p.a. e Impresa di Pulizie e Sanificazioni Salus S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso Pierpaolo Salvatore Pugliano in Roma, largo Messico, 7 – anche appellante incidentale;
nei confronti di
– Azienda ULSS 20 di Verona, rappresentata e difesa dagli avv. Michela Reggio D’Aci, Barbara Bolognesi, Alessandro Azzini, con domicilio eletto presso Michela Reggio D’Aci in Roma, Via degli Scipioni, 288;
– Markas S.r.l., in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Copma Soc. coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Dani, Pietro Adami, con domicilio eletto presso Pietro Adami in Roma, corso d’Italia, 97 – anche appellante incidentale;
2.
sul ricorso numero di registro generale 6185 del 2015, proposto da:
Dussmann Service S.r.l. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Cooperativa Solidarietà Soc. coop. sociale, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Martinez & Partners in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21;
contro
– Markas S.r.l. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Copma Soc. coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Malinconico, Pietro Adami, Fabio Dani, con domicilio eletto presso Pietro Adami in Roma, corso d’Italia, 97 – anche appellante incidentale;
– Azienda ULSS 20 di Verona, rappresentata e difesa dagli avv. Barbara Bolognesi, Michela Reggio D’Aci, Alessandro Azzini, con domicilio eletto presso Michela Reggio D’Aci in Roma, via degli Scipioni, 288;
nei confronti di
– Manutencoop Facility Management S.p.a., Coopservice Soc. Coop. p.a., Impresa di Pulizie e Sanificazioni Salus S.r.l.;
per la riforma
– quanto al ricorso n. 6187 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Veneto – Venezia, Sezione I, n. 00644/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di pulizia triennale azienda sanitaria;
– quanto al ricorso n. 6185 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Veneto – Venezia, Sezione I, n. 00645/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di pulizia triennale azienda sanitaria;
Visti gli appelli principali e incidentali e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Coopservice Soc. coop. p.a., Markas S.r.l. e Azienda ULSS 20 di Verona;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Martinez, Pugliano, Dani, Adami, Reggio D’Aci e Malinconico;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Si controverte sull’esito della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia nelle sedi della Azienda ULSS 20 di Verona, aggiudicata a Dussmann Service S.r.l. mediante provvedimento n. 615 in data 6 novembre 2014.
2. Il capitolato speciale di gara, a pag. 32, nel riquadro in calce all’art. 24, stabiliva che “N.B. saranno considerate inammissibili e quindi escluse le offerte nelle quali il costo del lavoro previsto sia inferiore al costo stabilito dalla tabella Ministeriale di riferimento per la provincia di Verona, in vigore all’atto della consegna dell’offerta”; a conferma della portata applicativa della clausola, la stazione appaltante aveva chiarito: “si conferma quanto prescritto nel C.S.A., avendo questa Ulss inteso tutelare i costi della manodopera come previsto dalla normativa vigente” (chiarimento n. 3, risposta D); coerentemente, il modello di offerta economica richiedeva di compilare, indicando numero di addetti ed ore annue, una tabella nella quale era già riportato il costo orario tabellare per il 4°, 3° e 2° livello del c.c.n.l. di settore.
3. Nel presentare l’offerta, i quattro concorrenti che hanno superato la soglia di sbarramento nella valutazione delle offerte tecniche (Markas S.r.l., in r.t.i. con Coopma Soc. coop a r.l.; Coopservice soc. coop. p.a., in r.t.i. con Manutencoop Facility Management S.p.a. e Salus S.r.l.; Euro & Promos FM soc. coop. p.a.) hanno rispettato la clausola; il terzo (Dussmann Service S.r.l., in r.t.i. con Cooperativa Solidarietà soc. coop. sociale a r.l.) ha corretto lo schema di offerta, abbassando i costi orari del lavoro ivi indicati.
4. Con due sentenze, pressoché identiche nella parte in diritto, il TAR Veneto ha parzialmente accolto i ricorsi proposti, avverso l’aggiudicazione, rispettivamente, da Markas (2^ classificata – sent. I, n. 645/2015) e Coopservice (3^ classificata – sent. I, n. 644/2015), sulla base di argomentazioni così sintetizzabili:
– è fondato il motivo di gravame con cui viene chiesta la riedizione della gara, poiché la clausola di cui all’art. 24 del capitolato ha leso i principi di concorrenza e par condicio tra i concorrenti, avendo essi, conformemente a detta clausola, presentato offerte con modalità meno competitive di quella della controinteressata aggiudicataria; infatti, detta clausola escludente, ancorché debba ritenersi nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, ha comunque finito per alterare la concorrenza tra i partecipanti alla procedura di gara, avvantaggiando il concorrente che non l’aveva rispettata;
– va respinta la domanda risarcitoria del danno per equivalente, vantando i ricorrenti al più una mera chance di aggiudicazione che verrà integralmente reintegrata in forma specifica.
Il TAR ha conseguentemente annullato la gara, mantenendo l’efficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, per il tempo presuntivamente necessario all’espletamento di una nuova gara.
5. In data 10 agosto 2015, l’Azienda ULSS ha indetto una nuova gara, con termine di scadenza per la presentazione delle offerte al 30 settembre 2015 (l’indizione è stata impugnata da Dussmann con distinto ricorso, pendente dinanzi al TAR Veneto).
6. Dussmann, con distinti ricorsi, appella le due sentenze, deducendo che:
– correttamente il TAR ha ritenuto nulla e disapplicabile la clausola; ma, poiché una clausola nulla non produce effetto, né legittima affidamenti tutelabili, la clausola non poteva poi essere applicata per farne derivare un’alterazione della concorrenza; né poteva essere tutelato l’affidamento, basato su una prescrizione contrastante con la legge, in capo agli altri concorrenti, i quali erano ben consapevoli della non vincolatività dei costi medi orari del lavoro tabellari (come risulta dalle difese di primo grado, e dall’essere stati parti in precedenti contenziosi in cui è stata ribadita detta non vincolatività), a scapito di quello dell’aggiudicataria, basato sulla corretta interpretazione della legge;
– non è vero che l’aggiudicazione sia dovuta allo scostamento (del 7%) rispetto ai costi tabellari, posto che l’offerta, dato il grande divario nel punteggio, sarebbe risultata la migliore anche senza di esso;
– d’altronde, qualora l’offerta Dussmann fosse stata esclusa per tale scostamento, il TAR avrebbe accolto il ricorso avverso detta clausola illegittima.
7. Markas propone, in entrambi gli appelli, appello incidentale, deducendo che:
– vi è omessa pronuncia sui motivi (concernenti l’omessa esclusione dell’offerta Dussmann per contrasto con la clausola dell’art. 24 del capitolato e per l’anomalia) graduati come prioritari nel ricorso introduttivo;
– non si trattava di clausola nulla, ex art. 46, comma 1-bis, cit.; infatti: il principio di tassatività delle cause di esclusione ha il fine di limitare le esclusioni basate sulla mancanza di requisiti formali, mentre l’art. 24 concerne un limite sostanziale all’offerta dei concorrenti; gli artt. 82, comma 3-bis, 87, comma 3, 86, comma 3-bis e 89, comma 3, del Codice dei contratti, nonché la direttiva 2014/24/UE (in particolare, 39° Considerando e artt. 56 e 69), che costituiscono quanto meno un parametro interpretativo, conducono ad individuare nel rispetto dei livelli minimi del costo del lavoro un elemento essenziale che ben può legittimare l’esclusione delle offerte difformi;
– anche se la clausola fosse stata nulla, la stazione appaltante non avrebbe potuto disapplicarla (peraltro, implicitamente, in base alla ricostruzione ex post), ma semmai avrebbe dovuto rimuoverla in autotutela, ex art. 21-septies, legge 241/1990 e 31, comma 4, cod. proc. amm.;
– l’offerta Dussmann era anomala sotto il profilo dell’ingiustificato scostamento rispetto alle tabelle ministeriali del costo del lavoro, in ragione della non applicabilità delle giustificazioni sui costi del lavoro ridotti basate sulle buone performance aziendali alla luce della necessità (prevista dall’art. 8 del capitolato) di assumere il personale impiegato nel precedente appalto, e dell’esiguo margine di utile previsto (1%).
Ripropone inoltre la domanda risarcitoria per l’ipotesi in cui non fosse accordata o non fosse possibile la tutela in forma specifica.
8. Anche Coopservice propone appello incidentale (nell’appello concernente la sentenza n. 644/2015, resa sul suo ricorso introduttivo), deducendo che:
– avrebbero dovuto essere esaminate prioritariamente le censure volte ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto;
– in questa prospettiva, l’offerta Dussmann andava esclusa perché aveva modificato i costi del lavoro tabellari (in violazione dell’art. 24 del capitolato); così pure quella di Markas, perché, nonostante l’allegato D del capitolato (indicante i costi tabellari) e l’art. 8 del capitolato (che tra i componenti del sistema organizzativo per la gestione dell’appalto indicava un “Referente dell’Impresa aggiudicataria”) richiedessero per l’esecuzione dell’appalto la presenza (anche) di addetti di 4° livello del c.c.n.l., ed i chiarimenti (quesito/risposta F) avessero confermato la portata inderogabile dei livelli indicati e l’impossibilità di aggiungerne altri, l’offerta di Markas non ha indicato alcun addetto di livello 4°, depennando la relativa voce ed il relativo costo orario, viceversa predefinito ed inderogabile;
– in ogni caso, la clausola dell’art. 24, cit., non era nulla e comunque non poteva essere disapplicata dalla stazione appaltante; in subordine, dato che la sua portata era stata ribadita dalla stazione appaltante (da ritenersi, ex art. 64, comma 4-bis, del Codice, quale deroga motivata al bando-tipo) in sede di chiarimenti, deve ritenersi che in concreto l’Azienda avesse ormai consumato ogni potere di disapplicazione;
– è fondata l’altra censura demolitoria assorbita dal TAR, posto che la Commissione non ha applicato correttamente il metodo del confronto a coppie, così come prescritto dall’art. 25 del capitolato ed enunciato dall’Allegato P al d.P.R. 207/2010, in quanto nei verbali, per ciascun elemento qualitativo di valutazione, non sono evidenziati i tre singoli giudizi di ciascun commissario, ma esclusivamente un unico giudizio.
9. Tutte le parti hanno presentato memorie e repliche. In particolare, Coopservice ha prospettato l’esigenza di una rimessione alla Adunanza Plenaria, nonché alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per questione pregiudiziale.
10. Gli appelli possono essere riuniti, ex art. 70 cod. proc. amm., al fine di emanare una sola sentenza, stante l’evidente connessione oggettiva, oltre che soggettiva.
11. Il Collegio condivide, in linea di principio, che in primo grado dovessero essere esaminate anzitutto le censure suscettibili di determinare l’esclusione di Dussmann dalla gara.
Infatti, nel processo amministrativo impugnatorio di legittimità in primo grado, la parte può graduare, esplicitamente e in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento (ad eccezione dei casi in cui, ex art. 34, comma 2, cod. proc. amm., il vizio si traduca nel mancato esercizio di poteri da parte dell’autorità per legge competente – cfr. Cons. Stato, A.P., n. 5/2015).
11.1. Nel caso in esame, entrambi ricorsi di primo grado hanno indicato univocamente la natura subordinata delle censure (III motivo Markas e II motivo Coopservice) incentrate sulla portata fuorviante e distorsiva della concorrenza, che la previsione in calce all’art. 24 del disciplinare (concernente il necessario rispetto dei valori tabellari del costo del lavoro) assumeva, alla luce della conferma della sua portata precettiva da parte della stazione appaltante mediante il chiarimento n. 3 (risposta D, riferita al quesito D nonché, mediante richiamo, al quesito G).
11.2. In ogni caso, la loro natura subordinata discende dal fatto che sono volte ad ottenere la riedizione della gara, quindi un’utilità minore rispetto all’aggiudicazione della stessa.
12. In tale prospettiva, va osservato che, riguardo all’omessa esclusione dell’offerta di Dussmann, Coopservice si è limitata a dedurre la violazione dell’art. 24 del disciplinare, in ragione della correzione dei costi orari inderogabili da esso previsti, e quindi l’esame della censura conduce direttamente a sindacare la validità della clausola (si prescinde al momento dal fatto che, per esaminare detta censura, occorresse ritenere fondata quella dedotta da Coopservice avverso l’omessa esclusione di Markas che la precede in graduatoria).
Markas ha invece dedotto anche l’anomalia dell’offerta Dussmann, e il primo profilo di anomalia, incentrato sul mancato rispetto delle tabelle ministeriali sul costo medio del lavoro, può essere affrontato in seguito, in occasione del sindacato della clausola dell’art. 24.
12.1. Meritano dunque di essere esaminati prioritariamente gli altri profili di anomalia dedotti da Markas, relativi alla inammissibilità e non pertinenza delle giustificazioni di Dussmann basate sulle buone performance aziendali raggiunte in precedenza per quanto concerne il tasso di assenza dal lavoro dei dipendenti, alla insufficienza delle spese generali ed all’esiguità dell’utile dichiarato.
12.2. Il Collegio osserva che le valutazioni di congruità dell’offerta devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, III, n. 3329/2015; VI, n. 2662/2015; V, n. 2274/2015).
La giurisprudenza ha anche chiarito che la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico (cfr., Cons. Stato, IV, n. 3137/2015; V, n. 3785/2014), cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (cfr. Cons. Stato, V, n. 2953/2015).
12.3. Ciò posto, Markas ha contestato in modo argomentato una singola sottovoce del costo del lavoro (il minor tasso di assenza rispetto a quello indicato nella tabella ministeriale, limitatamente a malattia, infortuni, maternità e diritto allo studio). In particolare, sostenendo che, essendo previsto per l’appalto il passaggio di cantiere con assorbimento dei lavoratori precedentemente impegnati nel servizio, e finora estranei all’organizzazione della Dussmann, i più vantaggiosi dati statistici aziendali da essa vantati non potrebbero rilevare; ed affermando che ai risparmi corrisponderebbe la compressione di diritti dei lavoratori.
12.4. Per contro, Dussmann ha esposto alla stazione appaltante una serie di fattori giustificativi della convenienza della propria offerta economica, concernenti non soltanto i costi del personale (abbattimento quota INAIL, assenza della voce relativa alla rivalutazione TFR, abbattimento della percentuale di adesione al fondo di previdenza complementare – oltre all’abbattimento del tasso di assenze dal servizio; inoltre, prudenzialmente non conteggiati nell’offerta, sgravi per turnover, sgravi per ore supplementari, minori assenze per permessi ed assemblee, sgravi per assunzioni di personale “lungo disoccupato” ex lege 407/1990, per apprendistato e tirocinio, agevolazioni fiscali), ma anche il costo della sicurezza, il costo dei macchinari, delle attrezzature e dei prodotti, i costi generali, che non hanno trovato confutazione nelle censure di controparte.
Inoltre, ad avviso del Collegio, il tasso di assenze dal servizio non dipende esclusivamente dai comportamenti incoercibili dei lavoratori, ma in buona parte dalle politiche aziendali e dalla capacità gestionale dell’impresa, per cui in qualche misura le statistiche aziendali pregresse appaiono spendibili in sede di giustificazioni.
Infine – come sottolinea Dussmann e non viene confutato da controparte – spese generali ed utile previsto appaiono percentualmente superiori a quelli indicati da Markas.
12.5. Tutto ciò conduce a ritenere infondate le censure volte all’esclusione dell’offerta di Dussmann, per anomalia.
13. A questo punto, vanno esaminate le censure volte all’esclusione dell’offerta di Dussmann per contrasto con la clausola in calce all’art. 24 del disciplinare (ovvero per anomalia derivante dal mancato rispetto dei valori tabellari di cui detta clausola pretendeva il rispetto).
Il Collegio osserva che il TAR, di fronte all’eccezione di nullità formulata da Dussmann, si sarebbe comunque trovato a valutare, ex art. 31, comma 4, cod. proc. amm., l’invalidità della clausola (così come ha fatto, ma passando direttamente all’esame della censura subordinata volta alla riedizione della gara).
13.1. Le appellanti incidentali hanno lamentato che la stazione appaltante abbia disapplicato l’art. 24, e per di più implicitamente, disattendendo le richieste da esse formulate in sede di verifica della legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di Dussmann.
Coopservice ha in particolare lamentato che la conferma mediante il chiarimento n. 3 avrebbe comportato una sorta di consumazione dell’ordinario potere di disapplicazione.
Il Collegio osserva come la possibilità che la disapplicazione di una clausola in quanto nulla per contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, del Codice, venga disposta, oltre che dal giudice chiamato a sindacare una controversia incentrata sull’applicazione della clausola medesima, anche nel procedimento da parte della stazione appaltante, è stata esplicitamente affermata dall’A.P. n. 9/2014.
In ogni caso, non sembra dubbio che l’art. 31, comma 4, cod. proc. amm., consenta al giudice di dichiarare la nullità, così come è accaduto nel caso in esame.
Pertanto, il comportamento tenuto dalla ASL nel disapplicare tacitamente la clausola apposta in calce all’art. 24, appare concretamente ininfluente ai fini della validità o meno della clausola.
13.2. Peraltro, si può convenire con il TAR che la clausola in calce all’art. 24 fosse nulla alla luce del disposto dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti.
La clausola prevede una esclusione dell’offerta per il mancato rispetto dei valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali, parametro che invece, secondo la giurisprudenza ormai prevalente, non costituisce un limite inderogabile, bensì’ soltanto un elemento da considerare ai fini del complessivo giudizio di congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da detti valore delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia; devono quindi considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, mentre sono ammissibili quelle nelle quali lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (cfr., recentemente, Cons. Stato, III, n. 1743/2015; n. 3329/2015 e n. 4699/2015).
Se, dunque, un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, ciò significa che non c’è una norma di legge che imponga alle stazioni appaltanti di applicare rigidamente gli stessi identici costi orari del lavoro riportati in detta tabella.
Pertanto, la clausola escludente apposta all’art. 24 del disciplinare deve ritenersi nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006 – in quanto non rientrante tra le ipotesi “di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi , tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza” contemplate dalla norma (cfr., su una previsione analoga a quella contestata, Tar Lazio, III-bis, n. 2783/2014).
14. Accertata la nullità della clausola, e la necessità di non tenerne conto nella valutazione delle offerte, ne discende l’infondatezza delle censure rivolte nei confronti della modifica operata da Dussmann dei valori del costo orario del lavoro riportati nello schema di offerta economica.
15. A questo punto occorre esaminare le censure demolitorie accolte dal TAR, e le contrapposte censure prospettate da Dussmann con gli appelli principali.
15.1. Dussmann sostiene che la clausola nulla, disapplicata ai fini della valutazione delle offerte, in quanto priva di effetto e insuscettibile di originare alcun affidamento nei concorrenti non avrebbe dovuto essere poi applicata al fine di rilevare una distorsione della concorrenza, e di accogliere così le censure demolitorie delle ricorrenti, odierne appellanti incidentali.
15.2. Come esposto, la tesi di Markas e Coopservice è opposta, e fa leva sull’idoneità della formulazione della lex specialis e dello svolgimento della gara a determinare la lesione dell’affidamento dei partecipanti ed un’alterazione della concorrenza.
15.3. Il Collegio è dell’avviso che non si tratti di applicare la (far discendere effetti giuridici dalla) clausola nulla, quanto piuttosto di tener conto del complessivo comportamento tenuto dalla stazione appaltante.
Sembra innegabile che l’esistenza della clausola nulla, unitamente alla pervicace conferma della sua portata applicativa in sede di chiarimenti, abbia influito sulla concorrenza, inducendo la maggior parte dei concorrenti a rispettare la volontà reiteratamente espressa dalla ASL di Verona, ed andando ad avvantaggiare l’unica concorrente che, non essendosi uniformata a siffatta prescrizione, ha potuto presentare un’offerta maggiormente competitiva rispetto a tutte le altre, conseguendo in tal modo l’aggiudicazione del servizio.
Se può sostenersi che la clausola, di per sé, forse non sarebbe stata sufficiente a far nascere un legittimo affidamento nei concorrenti, diversa valutazione deve darsi alla luce del comportamento complessivo della ASL.
Tutto sommato, si era di fronte ad una questione interpretativa che non poteva giovarsi di una prescrizione normativa testualmente evidente ed inequivocabile, vale a dire prevedibile con ragionevole certezza, ma doveva essere risolta sulla base dell’interpretazione giurisprudenziale.
In simile contesto, l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti assumeva un significato non trascurabile. Se è vero che ciascun concorrente era libero di determinarsi, nel seguire le indicazioni date con il chiarimento, oppure nel disattenderle confidando nell’esito favorevole dell’eventuale conseguente contenzioso, è anche vero che i principi di trasparenza, par condicio e massima partecipazione impediscono che il risultato delle procedure di evidenza pubblica venga determinato (unicamente) dalla autonoma capacità prognostica delle imprese in ordine alla legittimità delle previsioni della lex specialis, e la competizione venga in tal modo gravata di una alea eccessiva, in quanto legata a fattori estranei alla capacità di offrire alle migliori condizioni le prestazioni richieste.
Tanto, senza considerare il modo (tacito, e dunque immotivato) con cui la stazione appaltante ha cambiato orientamento, disapplicando la clausola in sede di verifica dell’aggiudicazione in favore di Dussmann (con un comportamento suscettibile di determinare responsabilità di altro genere).
15.4. Il Collegio osserva anche che non è possibile valutare se l’offerta di Dussmann sarebbe comunque risultata quella economicamente più vantaggiosa, anche scomputando il vantaggio nel punteggio per la componente economica derivante dal ribasso sul livello minimo del costo del lavoro.
Infatti, non è prevedibile quale sarebbe stata l’offerta delle appellanti incidentali (e degli altri concorrenti) in mancanza della clausola nulla distorsiva. E comunque da parte di Dussmann non sono stati prospettati adeguatamente gli elementi utili a fondare al riguardo una prova di resistenza.
16. Per quanto esposto, non vi è interesse in capo a Coopservice all’esame del proprio motivo di appello volto, parimenti, alla demolizione della procedura, ed incentrato sulle modalità di applicazione del metodo di valutazione delle offerte del confronto a coppie.
16.1. Peraltro, il motivo è infondato, in quanto non vengono contestati i punteggi risultanti dalla applicazione, e comunque il verbale della commissione di gara (che dà atto che “ciascun commissario ha attribuito” ai criteri i valori associati all’intensità di preferenza – cfr. verbale in data 30 gennaio 2014, pag. 4) non è stato sottoposto a querela di falso e quindi non si può affermare che sia stato espresso un giudizio collettivo.
In ogni caso, non appare corretto ritenere che la mancata indicazione nel verbale dei voti dati da ciascun commissario comporti la violazione del procedimento di gara per obliterazione di tale ineludibile fase, dato che il giudizio di preferenza espresso da ciascun commissario è destinato a dissolversi nella sommatoria dei punteggi finali, dei quali soltanto, ragionevolmente, dà conto il verbale (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2202/2009).
17. Va aggiunto che non vi è motivo per rimettere alla Adunanza Plenaria le questioni sollevate da Coopservice, dato che un possibile contrasto interpretativo viene prospettato solo riguardo alla possibilità di disapplicazione della lex specialis da parte della stazione appaltante ed alla eventuale consumazione di tale potere, ma sul punto la Plenaria (n. 9/2014) si è già espressa, e comunque la questione non è risultata concretamente rilevante ai fini del decidere (si è detto che la disapplicazione sarebbe conseguita comunque all’esercizio dei poteri del giudice).
18. Nemmeno c’è spazio per la questione pregiudiziale comunitaria prospettata da Coopservice, mancandone il presupposto, dato che la soluzione paventata (consistente nel tenere ferma l’aggiudicazione a Dussmann, nonostante la distorsione del confronto concorrenziale determinata dall’art. 24) non è stata accolta dal Collegio.
19. In conclusione, le considerazioni esposte evidenziano la correttezza delle soluzioni cui è approdato il TAR, e conducono a rigettare sia gli appelli incidentali di Markas e di Coopservice, sia gli appelli principali di Dussmann.
20. La reciproca soccombenza, unitamente alle circostanze che hanno originato le controversie – caratterizzate dall’inserimento e dalla conferma nella lex specialis di una clausola nulla e distorsiva – inducono a disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
21. Infine, occorre valutare la domanda di Markas rivolta ad ottenere l’esenzione dal pagamento del contributo unificato per uno dei due appelli incidentali (avendo versato il contributo per il RG 6187/2015, ma non per il RG 6185/2015), alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, V, 6 ottobre 2015 in C-61/14, che ha affermato che la legge italiana che prevede contributi multipli in caso di ricorsi avverso la medesima aggiudicazione non contrasta col diritto comunitario, ma anche che spetta al giudice nazionale accertare se gli oggetti dei ricorsi “non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente”, e, nel caso, di “dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”.
21.1. Il Collegio osserva che, ancorché la questione pregiudiziale fosse nata con riferimento all’ipotesi dei successivi ricorsi per motivi aggiunti, la pronuncia esprime un principio idoneo a comprendere anche la duplicità degli appelli incidentali esaminati, in quanto anch’essi sembrano caratterizzati dalla mancanza di un ampliamento sostanziale dell’impugnazione (posto che sono pressoché identici e si prefiggono la medesima utilità, e che la duplicazione è dipesa dalla mancata riunione dei ricorsi in primo grado, nonostante le sentenze del TAR, come esposto, fossero identiche nella parte in diritto).
Tuttavia, la proposizione dei ricorsi incidentali sembra dovuta ad una scelta dell’appellante, poiché le censure con essi prospettate – in quanto assorbite o non esaminate dal TAR – avrebbero potuto essere riproposte mediante memoria, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., come tale non onerata del contributo.
Non essendo dunque ravvisabile l’ingiustificata imposizione di un contributo multiplo, la domanda di “esonero” non può essere accolta.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli principali e incidentali, come in epigrafe proposti, previa riunione, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
