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SVOLGIMENTO
Ecc.mo Tribunale Amministrativo Regionale del ________________
Ricorso
Per il sig. x.. responsabile legale della società Alfa, P.I.____ con sede legale in ____rappresentato e difeso dall’Avv.____, del foro di____, C.F____,pec______, giusta procura alle liti in calce al presente atto, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in ____, via ____, n. ____;
CONTRO
Comune di Beta in persona del Sindaco p.t., con sede in___
per l’annullamento previa sospensiva
della delibera consiliare del 31/10/2015
FATTO
In data …. la società … otteneva contratto a seguito di procedura di evidenza pubblica per …. con scadenza … prorogato con atto n….. in attesa di nuova procedura.
In data … l’amministrazione comunale con delibera C.C. …. del…. decideva di costituire la società… Successivamente con deliberazione C.C. n., questa decideva di affidare in house alla suddetta società il servizio di….
DIRITTO
1) Inesistenza dei presupposti per procedere all’affidamento in house – Violazione dell’art. 3 TUE e del Protocollo n.27 al TUE, nonché dei principi di concorrenza comunitaria – Violazione art. 41 Cost.
La procedura di affidamento in house disposta dall’Amministrazione del Comune di Beta, con delibera C.C. del 31 ottobre 2015 risulta illegittima in quanto posta in assoluta violazione dei requisiti previsti per tale modalità di affidamento. La Giurisprudenza comunitaria ha individuato, con sentenza del 18 novembre 1999, causa C-107/98, i requisiti per poter applicare una normativa derogatoria della disciplina generale sugli appalti pubblici, delineando la possibilità di affidamento diverso dalle procedure di evidenza pubblica solo a quei soggetti nei confronti dei quali questa possa esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Sentenze successive hanno specificato che, ai fini dell’attuazione completa del controllo, è inderogabile la partecipazione pubblica totalitaria al capitale della società affidataria (Sent. 11/01/2005, Causa C-26/03 e Sent. 21/07/2005 Causa C-231/03). Infatti, la partecipazione di un’impresa privata, anche se minoritaria, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi. Situazione che ricorre nel caso di specie in cui la società Gamma S.p.A. è composta in parte, seppur minoritaria, da capitali privati. Nello stesso senso è andata la recente Giurisprudenza amministrativa nazionale, la quale ha più volte ribadito quanto affermato dall’adunanza plenaria del Cons. di Stato con sent. n. 1/2008, ovvero che “La sussistenza del controllo analogo viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria”. Infatti, la partecipazione (pure minoritaria) di un’impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi”. Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi su una vicenda attinente al servizio di gestione dei rifiuti urbani ed assimilati, con sent. 4253/2015 ha suffragato l’orientamento delineato in precedenza.
2)Violazione artt. 97 Cost., art. 3, 21-octies Legge n. 241/1990- Difetto di motivazione, eccesso di potere.
Il provvedimento impugnato è illegittimo sotto un secondo aspetto. In particolare, l’Amministrazione comunale ha emesso tale provvedimento in mancanza di adeguata motivazione circa la scelta di procedere ad un affidamento diretto del servizio in questione. La recente Giurisprudenza, seppur escludendo che gli affidamenti in house abbiano carattere eccezionale, ha affermato che la scelta dell’ente locale sulle modalità di organizzazione tra modello in house e ricorso al mercato deve basarsi sui consueti parametri di legittimità dell’agire amministrativo nell’esercizio delle scelte discrezionali. Quindi, l’affidamento “deve essere preceduto da una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti, dell’individuazione del modello più efficiente ed economico nonché di una adeguata istruttoria e motivazione” (Cons. Stato, Sez. VI, sent. n.762/2013).Attività che non risulta in alcun modo espletata dall’amministrazione e che si risolve nell’assoluta carenza di motivazione del provvedimento impugnato. L’illegittimità dell’esercizio dell’attività amministrativa risulta ancorpiù evidente alla luce dell’atto emanato dalla stessa Amministrazione in data 25/09/2015, in cui, non più di un mese prima dalla costituzione della società Gamma S.p.A., decideva di prorogare il contratto in essere con Alfa, in vista dell’espletamento di nuova procedura di gara. Non si dà alcun conto nel provvedimento impugnato dei motivi che hanno indotto l’Amministrazione ad un così repentino e significativo cambiamento di idea. Tale modalità di azione si risolve nell’assoluta illegittimità dell’esercizio dei poteri discrezionali in capo all’amministrazione comunale.
Ai fini dell’istanza cautelare, la situazione descritta integra i requisiti del comma 3 dell’art. 119 c.p.a. Infatti, premessa la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso, lo stato attuale della situazione farebbe presumere l’imminente stipula del contratto tra il Comune di Beta e la società affidataria Gamma S.p.A., arrecando un grave ed irreparabile pregiudizio alla possibilità di Alfa di ottenere nuovamente l’aggiudicazione.
Tanto premesso
CONCLUSIONI
Voglia l’Ecc.mo Tribunale adito,
in via cautelare sospendere l’efficacia del provvedimento impugnato,
nel merito accogliere il ricorso e annullare il provvedimento impugnato.
Si depositano i seguenti atti e documenti:
1 copia del provvedimento impugnato;
2 istanza di fissazione di udienza per la trattazione del merito;
DICHIARAZIONE DEL VALORE DEL PROCESSO AI FINI DEL CONTRIBUTO UNIFICATO
Al fine del versamento del contributo unificato per le spese di giustizia si dichiara che il valore della causa di merito è pari ad Euro_____
Data e Firma
Procura
Delego a rappresentarmi e difendermi nel presente giudizio l’Avv. xxx del Foro di xxx con studio in xxx alla via xxx n. xxx C.F. xxx, pec xxx, fax di studio n. xxx.
Il presente mandato è espressamente esteso ad ogni stato e grado del presente processo.
Oltre alle facoltà di legge, il suddetto potrà rinunciare al giudizio, conciliarlo, transigerlo, farlo cancellare dal ruolo, riassumerlo, chiamare terzi in causa, anche per integrare il contraddittorio.
Lo stesso potrà incassare somme, titoli di credito o altre utilità, a causa del presente giudizio, rilasciando regolare quietanza.
Eleggo domicilio nello studio dell’avv. xxx all’indirizzo sopra indicato.
Dichiaro altresì, di aver preso visione dell’informativa resa ai sensi dell’art. 13, D.Lgs. n. 196/03 ed autorizzo il trattamento dei relativi dati per le finalità di cui al presente mandato.
Relata di notifica
Ad istanza della ricorrente, Io sottoscritto Ufficiale Giudiziario addetto all’Ufficio Unico Notifiche presso la Corte di Appello di ….ho notificato e dato copia dell’antescritto ricorso a:
1) Sindaco del comune di ., con sede in
