Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 636 del 17 febbraio, ha ritenuto di dover sottoporre alla Corte di Giustizia Europea la questione se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18) una norma come quella di cui all’ art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” che, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
Nel caso di specie l’aggiudicataria aveva partecipato alla procedura di gara come A.t.i.; la capogruppo, dichiarando di non essere qualificata per i servizi di progettazione compresi nell’appalto, ha comunicato in occasione dell’offerta che avrebbe affidato la progettazione dei lavori ad un ingegnere, a sua volta quale capogruppo di un separato, costituendo raggruppamento di progettisti; infine, il medesimo capogruppo del R.T.P. dichiarava di ovviare ad una propria carenza di requisiti di partecipazione ricorrendo all’avvalimento.
Il giudice di 1° grado avevo ritenuto che quest’ultimo avvalimento fosse legittimo, in quanto, interpretando la normativa italiana (artt. 49 e 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006) in coerenza con quella comunitaria (artt. 47 e 48 direttiva n. 18 del 31 marzo 2004), aveva concluso che anche il progettista semplicemente “indicato” ai sensi dell’art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 (“Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”), essendo anch’esso pur sempre un operatore economico, potrebbe beneficiare dell’istituto, giovandosi così dei requisiti di un altro soggetto progettista.
Il Consiglio di Stato invece, ha osservato che recentemente è stata già sollevata, con l’ordinanza n. 2737/2015, una questione pregiudiziale di diritto comunitario che verte proprio sulla compatibilità, con l’art. 48 della direttiva n. 18 del 31 marzo 2004, di una norma come quella di cui al già menzionato art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006, che ammette alla partecipazione alle gare un’impresa con un progettista “indicato” il quale però, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo un concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
Ad avviso del Collegio, la questione così già sollevata è rilevante anche rispetto al presente giudizio, pertanto, ha ritenuto di dovere anche in questa sede identicamente provvedere, rimettendo alla Corte di Giustizia dell’Unione europea il seguente quesito interpretativo:
– “se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento”.
Si riporta di seguito il testo dell’ordinanza.
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N. 00636/2016 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 6209 del 2015, proposto dalla Lg Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Murgia, con domicilio eletto presso la sig.ra Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense 104;
contro
Area – Azienda Regionale per l’Edilizia Abitativa – Distretto di Carbonia; Area – Azienda Regionale per l’Edilizia Abitativa, rappresentata e difesa dall’avv. Rosanna Patta, con domicilio eletto presso la sig.ra Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense 104;
nei confronti di
TE.SV.AM. s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Alvit s.r.l. e Igit s.p.a., nonché la Igit s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Alvit s.r.l., entrambe rappresentate e difese dagli avv. Lorenzo Grisostomi Travaglini e Francesco Rossi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Civitavecchia 7;
Planarch s.r.l., Francesco Auteri, Rtp Auteri & C;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SARDEGNA, Sez. I, n. 606/2015, resa tra le parti, concernente
l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di costruzione di 44 alloggi – risarcimento danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Area – Azienda Regionale per l’Edilizia Abitativa, nonché di TE.SV.AM s.r.l.e di Igit s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Roberto Murgia, Rosanna Patta e Lorenzo Gristostomi Travaglini;
1 La Lg Costruzioni s.r.l., dopo aver partecipato, classificandosi seconda nella relativa graduatoria, alla gara indetta da AREA (Agenzia Regionale per l’Edilizia Abitativa) – Distretto di Carbonia con bando pubblicato il 18 dicembre 2013 per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di costruzione di 44 alloggi di edilizia residenziale a canone concordato (per un importo totale di euro 3.695.441,43), appalto affidato all’A.t.i. TE.SV.AM., proponeva ricorso al T.A.R. per la Sardegna avverso la conclusiva determinazione n. 684 del 21 ottobre 2014 di aggiudicazione definitiva della detta commessa.
A fondamento del gravame venivano dedotti motivi così rubricati:
1) violazione di legge (artt. 49, 50 e 53 comma 3 del d.lgs. n. 163/2006), violazione di legge (art. 16 comma 20 della L.R. sarda n. 5 del 2007), violazione degli artt. 47 e 48 della Direttiva n. 18/2004, eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta, violazione del bando di gara (art. 10: regole sull’avvalimento);
2) violazione della legge di gara (art. 7 e in particolare 7.3.1. del disciplinare di gara), violazione di legge (art. 34 del d.lgs. n. 163/2006 e art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010) violazione del disciplinare di gara (art. 7.3.1) eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento dell’operato della P.A. e della par condicio dei partecipanti alla gara, violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006;
3) violazione di legge (art. 90 comma 2 lett. b e comma 3 e 7 del d.lgs. n. 163/2006 nonché art. 254 del d.P.R. n. 207 del 2010) violazione dell’art. 53 comma 3 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del disciplinare di gara;
4) violazione del disciplinare di gara (art. 9.2. capo III n. 8) violazione di legge (art. 38 comma 1 lettera l) del d.lgs. n. 163/2006, art. 17 L. n. 68 del 1999);
5) violazione dell’art. 49 comma 2 lett. c) e dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, violazione del disciplinare di gara (art. 10 e 9.2.);
6) violazione di legge (art. 93 d.lgs. n. 163/2006), violazione del bando e del disciplinare di gara (art. 1), eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, difetto d’istruttoria, violazione di legge (D.M. n. 236/1989), violazione di legge (D.M. n. 236/1989, capo II, art. 3.3).
La ricorrente proponeva anche una domanda risarcitoria.
Si costituivano in giudizio in resistenza al ricorso l’Amministrazione e la controinteressata, che ne chiedevano il rigetto.
2 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto respingeva il ricorso con la sentenza n. 606/2015 in epigrafe, reputando infondate le censure della soc. Lg Costruzioni (di seguito, la LG).
3 Seguiva avverso tale decisione la proposizione del presente appello da parte della società soccombente, che riproponeva le proprie doglianze (con esclusione del sesto originario motivo di ricorso) e sottoponeva a critica gli argomenti con cui le stesse erano state disattese.
Anche nel nuovo grado di giudizio resistevano all’impugnativa la Stazione appaltante e la controinteressata, che con l’ausilio di più scritti deducevano l’infondatezza dell’appello e ne domandavano la reiezione, dopo aver riproposto la loro eccezione di prime cure d’inammissibilità dei primi due motivi di ricorso per omessa impugnativa dell’art. 10 del disciplinare.
Nelle more, il 4 agosto 2015 la Stazione appaltante e l’aggiudicataria stipulavano il contratto d’appalto.
Di lì a poco la domanda cautelare proposta unitamente all’appello veniva respinta.
La ricorrente controdeduceva alle obiezioni in rito e di merito delle appellate, riprendendo le proprie censure e insistendo per l’accoglimento dell’impugnativa.
Venivano depositati, infine, degli scritti di replica.
Alla pubblica udienza del 19 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
4 La Sezione, sollecitata a procedere in tal senso -sia pure in via subordinata- anche dalla parte appellante, ritiene di dover sollevare una questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, preordinata alla corretta definizione del primo e principale motivo del presente appello: tanto nei termini della propria precedente ordinanza n. 2737 del 4 giugno 2015 emessa nell’ambito del giudizio n. 10429/2014 R.G..
5 Introduttivamente, a proposito di tale motivo d’appello, giova ricordare: che l’aggiudicataria ha partecipato alla procedura di gara in esame come A.t.i. costituenda tra la mandataria soc. TE.SV.AM. e le soc. mandanti Alvit e Igit; che la citata capogruppo, dichiarando di non essere qualificata per i servizi di progettazione compresi nell’appalto, ha comunicato in occasione dell’offerta che avrebbe affidato la progettazione dei lavori all’ing. Francesco Auteri, a sua volta quale capogruppo di un separato, costituendo raggruppamento di progettisti (di seguito, R.T.P.) con LC Progetti, SRC Ingegneria s.r.l., nonché i professionisti ing. Riccardo Auteri, ing. Omar Cappai, geol. Simone Manconi, ing. Laura Cappelli; che, infine, il medesimo capogruppo del R.T.P. dichiarava di ovviare ad una propria carenza di requisiti di partecipazione ricorrendo all’avvalimento dell’ulteriore soggetto Planarch s.r.l..
6 Ora, il T.A.R. con la sentenza che forma oggetto del presente appello ha ritenuto che quest’ultimo avvalimento fosse legittimo.
L’istituto dell’avvalimento si applicherebbe non solo ai concorrenti, ma, più ampiamente, a tutti gli operatori economici tenuti, a qualsiasi titolo, a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara.
Sicché, interpretando la normativa italiana (artt. 49 e 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006) in coerenza con quella comunitaria (artt. 47 e 48 direttiva n. 18 del 31 marzo 2004), il Tribunale ha concluso che anche il progettista semplicemente “indicato” ai sensi dell’art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 (“Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”), essendo anch’esso pur sempre un operatore economico, potrebbe beneficiare dell’istituto, giovandosi così dei requisiti di un altro soggetto progettista.
7 Il primo motivo di appello è inteso a contrastare il capo di decisione appena esposto.
L’appellante esclude che il progettista “indicato” ai sensi dell’art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, essendo nient’altro che un collaboratore esterno del soggetto concorrente, possa beneficiare dell’avvalimento, che sarebbe applicabile, a suo avviso, solo a favore dei concorrenti. E assume che questa indicazione, oltre a desumersi dalla normativa nazionale dell’istituto, troverebbe conferma anche nella disciplina europea, in quanto anche in seno alla direttiva n. 18 del 31 marzo 2004 il termine “operatore economico” corrisponderebbe sostanzialmente a quello di concorrente/candidato.
Non esisterebbe perciò alcuna incompatibilità tra gli artt. 49 e 53, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, e gli artt. 47 e 48 della direttiva europea.
Secondo l’appellante, l’aggiudicataria doveva pertanto essere esclusa dalla procedura.
8 La Sezione preliminarmente deve intrattenersi sull’eccezione d’inammissibilità di questo primo motivo d’appello che è stata sollevata dagli appellati sul rilievo dell’omessa impugnativa da parte della LG dell’art. 10 (“Avvalimento”), penultimo comma, del disciplinare.
8a La disposizione così richiamata recita: “L’operatore ausiliario … dovrà dichiarare, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti di ordine generale con le stesse modalità previste per l’operatore economico ausiliato dall’articolo 9.2 del presente disciplinare, utilizzando gli allegati Modelli 3 e 4 (per l’esecutore), 3-ter e 4-bis per il progettista qualificato, nonché il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo (Modelli 3-bis, 3-quater) …”.
8b Secondo gli appellati questa previsione, anche indipendentemente dalle norme di legge, ammetterebbe comunque già ex se la possibilità di giovarsi dell’avvalimento, oltre che da parte del concorrente, anche da parte del progettista da questo semplicemente “indicato”. Ciò per la ragione che i Modelli 3-ter, 3-quater e 4-bis, richiamati dall’art. 10 ai fini del perfezionamento dell’avvalimento, sarebbero proprio quelli originariamente destinati a raccogliere le dichiarazioni del progettista qualificato (“associato”, o anche semplicemente “indicato”). E l’art. 10, fanno altresì notare gli appellati, non effettua alcuna distinzione tra il progettista “associato” all’esecutore e quello, invece, da lui semplicemente “indicato”.
Per le ragioni esposte, secondo gli appellati, la LG avrebbe dovuto estendere la propria impugnativa anche all’art. 10 del disciplinare.
8c L’interpretazione della lex specialis che sta a base di questa eccezione non è però persuasiva.
Tale interpretazione, pur non del tutto priva di addentellati, è difatti tortuosa e forzata. Essa, lungi dal fondarsi su una puntuale clausola espressa, poggia tutta sul mero e ambiguo dato della destinazione dei Modelli che l’art. 10 si limita, ai fini suoi propri, semplicemente a richiamare, senza però precisare alcunché circa il campo di applicazione dell’avvalimento.
Senza dire che, come ha posto in luce l’appellante, la disposizione dell’art. 10 menziona solo l’art. 9.2 dello stesso disciplinare, che si occupa delle dichiarazioni dell’esecutore dei lavori, e non anche il seguente art. 9.4, che riguarda invece proprio quelle del “progettista qualificato”.
In realtà la legge di gara non offre, dunque, elementi testuali di consistenza e univocità sufficienti a sorreggere la lettura proposta dalle parti appellate, e a giustificare così l’onere d’impugnazione dello stesso art. 10 che si vorrebbe maturato a carico della ricorrente.
L’articolo del disciplinare si presenta pertanto a ben vedere, sotto il profilo in discussione, come una previsione neutra, in quanto non reca elementi decisivi a sostegno di alcuna particolare interpretazione sul tema in discussione. I redattori della lex specialis risultano avere lasciato impregiudicata la problematica dell’applicabilità o meno dell’avvalimento anche a favore del progettista semplicemente “indicato” dal concorrente, rimettendosi, in proposito, alla voluntas legis ricostruibile attraverso l’interpretazione del Codice dei contratti pubblici.
Di conseguenza, l’eccezione opposta al primo motivo d’appello deve essere disattesa. Così come deve esserlo anche l’opposta tesi dell’appellante secondo la quale il medesimo art. 10 avrebbe invece implicato, per converso, che l’avvalimento sarebbe stato ammesso per i soli concorrenti.
9 La necessità di esaminare il primo motivo d’appello nel merito è confermata, inoltre, dall’inaccoglibilità della tesi, sostenuta dalla Stazione appaltante, secondo la quale l’avvalimento prestato dalla Planarch s.r.l. al capogruppo ing. Francesco Auteri sarebbe in concreto superfluo.
9a E’ praticamente incontestato che il R.T.P. che mette capo all’ing. Francesco Auteri, considerato nel suo insieme, possieda i requisiti prescritti.
9b Il detto avvalimento, nondimeno, è in concreto ugualmente necessario, in quanto esso occorre affinché il soggetto indicato come mandatario dello stesso R.T.P. (l’ing. Auteri) consegua personalmente la quota maggioritaria all’uopo occorrente dei suddetti requisiti, e possa così effettivamente ricoprire la posizione di capogruppo assegnatagli (in mancanza di ciò, occorrerebbe infatti un’inammissibile modifica della struttura del R.T.P. tesa ad assegnare la relativa posizione di mandatario a un componente diverso da quello identificato dal concorrente in sede di offerta).
9c Occorre ricordare, invero, che l’art. 261, comma 7, d.P.R. n. 207/2010, in tema di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, stabilisce che, in caso di raggruppamenti temporanei di cui all’art. 90, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163/2006, “la mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti” (la norma più generale dell’art. 92 del d.P.R.. n. 207/2010 esige invece, per i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, che il mandatario raggiunga la soglia minima del 40 %).
9d Quanto ai requisiti prescritti per la partecipazione alla gara, ai fini di causa viene in particolare rilievo quello di capacità tecnico – organizzativa richiesto al progettista dal punto c), paragrafo 7.3.1., del disciplinare.
Tale requisito consiste “nell’aver utilizzato ai sensi dell’art. 263 lett. d) del d.P.R. 207/2010 e 253 comma 15 bis del d.lgs. 163/2006 nei migliori tre anni del quinquennio precedente la data di pubblicazione del bando – un numero medio annuo di personale tecnico non inferiore a 8 unità, pari a due volte le unità stimate come necessarie (pari a 4) per lo svolgimento del servizio”.
9e Orbene, la ricorrente in proposito ha affermato, senza ricevere contestazioni sullo specifico punto, che il capogruppo del raggruppamento dei progettisti ing. Auteri risulta avere impiegato, nel periodo di riferimento, una media di unità di personale tecnico pari a 1,33, laddove alcune delle sue mandanti avrebbero impiegato una media di unità più alta della sua: ossia 2 unità la LC Progetti e 6 la SRC Progetti (come si desume dal provvedimento di aggiudicazione).
L’ing. Auteri, pertanto, senza l’avvalimento della Planarch non avrebbe potuto ricoprire il ruolo di capogruppo del proprio raggruppamento, avendo impiegato una media di personale inferiore a quella di due dei suoi mandanti.
Ne consegue che l’avvalimento della Planarch, contrariamente a quanto affermato dalla Stazione appaltante, lungi dall’essere irrilevante, si rivela decisivo ai fini della possibilità dell’aggiudicataria di partecipare alla gara.
10 Le considerazioni che precedono comportano la necessità che il Collegio esamini il merito del primo motivo d’appello.
La problematica che tale motivo pone ha tuttavia visto la Sezione recentemente sollevare, con l’ordinanza n. 2737/2015, una questione pregiudiziale di diritto comunitario che verte proprio sulla compatibilità, con l’art. 48 della direttiva n. 18 del 31 marzo 2004, di una norma come quella di cui al già menzionato art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006, che ammette alla partecipazione alle gare un’impresa con un progettista “indicato” il quale però, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo un concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
La questione così già sollevata è rilevante anche rispetto al presente giudizio, poiché da essa dipende la sorte del motivo in esame, che a sua volta condiziona l’esito del corrente processo.
La Sezione ritiene, pertanto, di dovere anche in questa sede identicamente provvedere, riportando quindi qui di seguito le argomentazioni svolte in occasione del proprio precedente provvedimento.
11 “ Rilevato … che il professionista indicato dall’aggiudicataria non possiede autonomamente i requisiti richiesti dal disciplinare di gara, come confermato dalla circostanza che il progettista, al fine di integrare interamente i requisiti richiesti dalla lex specialis, è ricorso all’avvalimento …;
Ritenuto, tuttavia, che secondo la ormai consolidata giurisprudenza amministrativa nazionale (da ultimo, cfr. Consiglio di Stato, sez III, 7 marzo 2014, n. n. 1072), pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti;
Rilevato, in specifico che, secondo tale giurisprudenza, la questione sostanziale si risolve nello stabilire se il progettista indicato, nella accezione e terminologia usata dal citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento;
Rilevato che il citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163-2006) stabilisce che: “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”;
Ritenuto che il Consiglio di Stato (così come l’Autorità di Vigilanza) hanno respinto la possibilità che il progettista “indicato” ai sensi della predetta norma possa a sua volta qualificarsi mediante l’istituto dell’avvalimento, regolato dalla legislazione azionale nel successivo art. 49 d.lgs. n. 163-2006, sulla base di fondamentali criteri esegetici:
a) il criterio letterale posto dall’art. 49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;
b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia all’Amministrazione: solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l’ausiliario, a mente dell’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento;
Rilevato, inoltre, che il disposto di cui al citato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 si limita a statuire che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I. con il medesimo, debba essere semplicemente indicato, non prescrivendo la norma in questione che debbano anche prodursi in sede di gara le dichiarazioni contemplate dall’art. 49 stesso decreto per la disciplina dell’istituto dell’avvalimento negli appalti di lavori, servizi e forniture, ed imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, co. 2 del Codice con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, etc.) o alla impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente);
Rilevato che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato il progettista prescelto dall’impresa partecipante ed indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente, la quale compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione appaltante;
Rilevato inoltre che, sempre secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso in cui sia lo stesso progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò comporterebbe potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”, non consentendo un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1° ottobre 2012, n.5161);
Rilevato, tuttavia, che secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia, 10 ottobre 2013, C-94/12) l’istituto dell’avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara;
Ritenuto, quindi, che sulla base del predetto orientamento si pone il dubbio che un soggetto, come il progettista nella presente gara, per cui vi è contestazione, che è qualificato dalla nostra giurisprudenza amministrativa come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, in base al citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa non essere qualificabile come operatore economico e, quindi, non possa fare ricorso all’istituto dell’avvalimento;
Ritenuto, inoltre, che la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha anche statuito che l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente ed è, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare; ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram;
Ritenuto, quindi di dover sottoporre alla Corte di Giustizia la questione se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18) una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” che, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento; …
Ritenuto, pertanto, rilevanti le seguenti questioni pregiudiziali dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato CE e in relazione all’art. 23 dello Statuto della Corte di Giustizia, dell’art. 3 della l. 13 marzo 1958, n. 204, della Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali, diramata dalla Corte di Giustizia e pubblicata sulla G.U.C.E. del 28 maggio 2011.
Rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione europea il seguebte quesito interpretativo:
– “se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento”.
12 Alla cancelleria della Corte di Giustizia dovrà essere trasmessa, ai sensi della “nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali” 2011/C 160/01, mediante plico raccomandato, copia degli atti del giudizio, comprensivi, in particolare, della presente ordinanza, dell’atto di appello e di tutte le memorie e documenti di parte.
S’impone dunque la sospensione del presente giudizio in attesa della decisione della Corte di Giustizia, cui l’affare deve essere rimesso, restando impregiudicata ogni altra questione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione, e, riservata ogni altra decisione anche sulle spese, sospende il giudizio.
Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa, Presidente FF
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
