Il Tar Molise con la sentenza n. 77 del 12 febbraio 2016, ha rimesso alla Corte di Giustizia Europea, la questione relativa alla compatibilità con il diritto comunitario della normativa italiana che impone l’esclusione dalla gara nell’ipotesi di mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendale.
In particolare il quesito rivolto è il seguente:
“Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.
Si riporta di seguito il testo della sentenza di remissione.
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N. 00077/2016 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sui seguenti riuniti ricorsi:
1) ricorso numero di registro generale 334 del 2015, proposto da Spinosa Costruzioni Generali S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Dover Scalera, Gabriele Di Paolo e, in aggiunta, dall’avv. Fabio Priolo, con elezione di domicilio in Campobasso, via Roma n. 9, presso lo studio dell’avv. Fabio Priolo,
contro
Comune di Monteroduni, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Clementino Pallante e Michele Coromano, con elezione di domicilio in Campobasso, via XXIV Maggio n. 137,
nei confronti di
-I.c.i. Impresa Costruzioni Industriali S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Ricci e dall’avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto in Campobasso via Umberto I, n. 43;
-Alba Costruzioni S.c.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi,
2) ricorso numero di registro generale 342 del 2015, proposto da Melfi S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Caputi Iambrenghi e Francesco Caputi Iambrenghi, con elezione di domicilio in Campobasso, corso Mazzini n. 107, presso lo studio dell’avv. Claudio Neri,
contro
Comune di Monteroduni, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Clementino Pallante e Michele Coromano, con elezione di domicilio in Campobasso, via XXIV Maggio n. 137,
nei confronti di
– costituenda A.t.i. – I.c.i. Impresa Costruzioni Industriali S.r.l. e Alba Costruzioni S.c.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata, rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Ricci e dall’avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto in Campobasso via Umberto I, n. 43;
– Alba Costruzioni S.c.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi;
– Spinosa Costruzioni Generali S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., controinteressata e ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Dover Scalera e Gabriele Di Paolo, e in aggiunta dall’avv. Fabio Priolo, con elezione di domicilio in Campobasso, via Roma n. 9, presso lo studio dell’avv. Fabio Priolo;
– Ottoerre Group S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 334 del 2015, dei seguenti atti: 1)la determina del Comune di Monteroduni datata 5.8.2015, di aggiudicazione definitiva della gara di appalto integrato ex art. 53 comma 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006 e s.m.i., dei “lavori di realizzazione della viabilità e dei servizi a rete dell’area per gli insediamenti produttivi del Comune di Monteroduni”, alla costituenda A.t.i. tra I.c.i. Impresa costruzioni Industriali S.r.l. (mandataria) e Alba Costruzioni S.c.p.a. (mandante); 2)il provvedimento di comunicazione del R.u.p. ex art. 79 comma 5 lett. a) del d.lgs. n. 163/2006 prot. n. 3948 datato 5.8.2015; 3)la determina n. 2 datata 19.1.2015 di aggiudicazione provvisoria della gara a favore del medesimo costituendo raggruppamento; 4)i verbali di gara della commissione aggiudicatrice dal n. 1 del 23.9.2014 al n. 8 del 2.12.2014; 5)ove occorra, il bando e il disciplinare di gara, nonché ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi inclusa l’eventuale approvazione del progetto esecutivo aggiudicatario; nonché per la declaratoria di inefficacia e invalidità della consegna dei lavori in via di urgenza, se intervenuta, e del contratto di appalto, ove nelle more stipulato; e per il risarcimento in forma specifica, ovvero in subordine, per equivalente;
quanto al ricorso n. 342 del 2015, 1)la determina n. 29 datata 5.8.2015, con la quale il responsabile dell’Area tecnica “ll.pp.- espropri”, nonché R.u.p. del Comune di Monteroduni, ha conferito, nell’ambito del “Contratto d’area Molise interno”, l’aggiudicazione definitiva della gara di appalto integrato ex art. 53 comma 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006 e s.m.i., dei “lavori di realizzazione della viabilità e dei servizi a rete dell’area per gli insediamenti produttivi del Comune di Monteroduni – primo lotto funzionale e primo stralcio”, alla costituenda A.t.i. tra I.c.i. Impresa costruzioni Industriali S.r.l. (mandataria) e Alba Costruzioni S.c.p.a. (mandante); 2)la nota p.e.c. di comunicazione del predetto provvedimento a firma del R.u.p. prot. n. 3948 datato 5.8.2015; 3)la determina n. 2 datata 19.1.2015 di approvazione dei verbali e di aggiudicazione provvisoria della gara a favore del medesimo costituendo raggruppamento; 4)la nota p.e.c. di comunicazione prot. n. 392 del 19.1.2015; 5)le determinazioni contenute nei verbali di gara della commissione aggiudicatrice, nella parte in cui non hanno comminato l’esclusione dalla procedura dell’A.t.i. risultata aggiudicataria, collocandola illegittimamente al primo posto della graduatoria e relegando la ricorrente Melfi al terzo posto nella suddetta graduatoria, oggetto di gravame unitamente alla verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria; nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, con espressa richiesta di subentro della ricorrente che risulta, allo stato, terza graduata, nell’aggiudicazione e nel contratto, ai sensi dell’art. 124 c.p.a.;
Visti i riuniti ricorsi, con i relativi allegati, nonché le successive memorie delle ricorrenti principali nei riuniti ricorsi;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e le successive memorie dell’Amministrazione comunale intimata, nonché gli atti di costituzione e le memorie delle società controinteressate ed infine il ricorso incidentale della società Spinosa Costruzioni nel ricorso n.r.g. 342/2015;
Visti gli atti tutti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2016 il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I – Il Comune di Monteroduni (Is) ha bandito una procedura aperta per la progettazione esecutiva e la realizzazione di lavori stradali in area industriale, mediante appalto integrato ex art. 53 comma 2 lett. b) del Codice dei contratti pubblici, sulla base di un finanziamento regionale di euro 2.320.391,30. Il disciplinare di gara prevede che possano partecipare imprese in possesso della qualificazione s.o.a. iscritte nelle categorie terza OG3 e seconda OG6. Partecipano quattro concorrenti e la gara viene aggiudicata alla costituenda A.t.i. tra I.c.i. S.r.l. e Alba Costruzioni S.c.p.a., sennonché la seconda classificata, società Spinosa Costruzioni Generali, ritenendo che il progetto esecutivo presentato dall’aggiudicataria non sia completo e che la medesima non abbia neppure fornito specificazioni sui costi della sicurezza aziendale, insorge con il ricorso n.r.g. 334/2015, notificato il 7.9.2015 e depositato il 16.9.2015, per impugnare i seguenti atti: 1)la determina del Comune di Monteroduni datata 5.8.2015, di aggiudicazione definitiva della gara di appalto integrato ex art. 53 comma 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006 e s.m.i., dei “lavori di realizzazione della viabilità e dei servizi a rete dell’area per gli insediamenti produttivi del Comune di Monteroduni”, alla costituenda A.t.i. tra I.c.i. Impresa costruzioni Industriali S.r.l. (mandataria) e Alba Costruzioni S.c.p.a. (mandante); 2)il provvedimento di comunicazione del r.u.p. ex art. 79 comma 5 lett. a) del d.lgs. n. 163/2006 prot. n. 3948 datato 5.8.2015; 3)la determina n. 2 datata 19.1.2015 di aggiudicazione provvisoria della gara a favore del medesimo costituendo raggruppamento; 4)i verbali di gara della commissione aggiudicatrice dal n. 1 del 23.9.2014 al n. 8 del 2.12.2014; 5)ove occorra, il bando e il disciplinare di gara, nonché ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi inclusa l’eventuale approvazione del progetto esecutivo aggiudicatario. La ricorrente società Spinosa Costruzioni chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia e invalidità della consegna dei lavori in via di urgenza, se intervenuta, e del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, nonché il risarcimento in forma specifica, ovvero in subordine, per equivalente. Deduce quindi i seguenti motivi di ricorso: 1)inammissibilità dell’offerta aggiudicataria per violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 26 comma 3 quinto periodo del d.lgs. n. 81/2008, violazione dell’obbligo di indicare negli appalti pubblici i costi aziendali della sicurezza (c.d. rischio specifico), difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere per illogicità manifesta per la non rilevata omessa indicazione dei costi della sicurezza aziendale da parte dell’A.t.i. aggiudicataria; 2)violazione e falsa applicazione della lex specialis, violazione del principio di par condicio competitorum, difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere per illogicità manifesta, per avere la commissione ammesso a partecipare alla gara l’offerta della costituenda A.t.i. aggiudicataria, ancorché priva degli elaborati progettuali imposti a pena di esclusione, violazione e falsa applicazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 33 ss del D.P.R. n. 207/2010; 3)ulteriore violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, violazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 35 D.P.R. n. 207/2010, violazione del principio di par condicio, difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere per illogicità manifesta, per avere la commissione ammesso l’offerta priva di relazione geologica; 4)violazione e falsa applicazione dell’art. 91 del d.lgs. n. 163/2006 e della lex specialis della gara, difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere per illogicità manifesta per la non rilevata mancanza nella compagine di progettisti, della figura di un geologo iscritto all’albo professionale; 5)violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 263 del D.P.R. n. 207/2010, violazione e falsa applicazione dell’obbligo di comprovare il possesso dei requisiti tecnico-organizzativi da parte del progettista incaricato, difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere per illogicità manifesta, per la non rilevata omessa comprova del possesso dei requisiti in capo al progettista incaricato dall’A.t.i. aggiudicataria.
Con successive note di udienza e memorie, la ricorrente società Spinosa Costruzioni ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.
Si costituisce l’Amministrazione comunale intimata, deducendo, anche con successiva memoria, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Si costituisce la controinteressata I.c.i. S.r.l., per resistere nel giudizio. Con successive memorie insiste per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza collegiale n. 149/2015, questa Sezione respinge la domanda cautelare della ricorrente. Con ordinanza n. 5035 del 2015, il Consiglio di Stato, V Sezione, accoglie l’appello cautelare e, per l’effetto dispone la misura della sospensiva degli atti impugnati, negata in primo grado.
Con il riunito ricorso n.r.g. 342/2015, notificato il 14.9.2015 e depositato il 22.9.2015, insorge anche la società Melfi, per impugnare i seguenti atti: 1)la determina n. 29 datata 5.8.2015, con la quale il responsabile dell’Area tecnica “ll.pp. – espropri”, nonché R.u.p. del Comune di Monteroduni, ha conferito, nell’ambito del “Contratto d’area Molise interno”, l’aggiudicazione definitiva della gara di appalto integrato ex art. 53 comma 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006 e s.m.i., dei “lavori di realizzazione della viabilità e dei servizi a rete dell’area per gli insediamenti produttivi del Comune di Monteroduni – primo lotto funzionale e primo stralcio”, alla costituenda A.t.i. tra I.c.i. Impresa costruzioni Industriali S.r.l. (mandataria) e Alba Costruzioni S.c.p.a. (mandante); 2)la nota p.e.c. di comunicazione del predetto provvedimento a firma del R.u.p. prot. n. 3948 datato 5.8.2015; 3)la determina n. 2 datata 19.1.2015 di approvazione dei verbali e di aggiudicazione provvisoria della gara a favore del medesimo costituendo raggruppamento; 4)la nota p.e.c. di comunicazione prot. n. 392 del 19.1.2015; 5)le determinazioni contenute nei verbali di gara della commissione aggiudicatrice, nella parte in cui non hanno comminato l’esclusione dalla procedura dell’A.t.i. risultata aggiudicataria, collocandola illegittimamente al primo posto della graduatoria e relegando la ricorrente Melfi al terzo posto nella suddetta graduatoria, oggetto di gravame unitamente alla verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria. La ricorrente società Melfi chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, con espressa richiesta di subentro della ricorrente che risulta, allo stato, terza graduata, nell’aggiudicazione e nel contratto, ai sensi dell’art. 124 c.p.a.; deduce quindi i seguenti motivi di ricorso: violazione di legge, art. 93 comma 5 d.lgs. n. 163/2006, artt. 26, 33 e seguenti D.P.R. n. 207/2010, violazione della lex specialis, art. 3 pag. 14 del disciplinare di gara, violazione dei principi di buon andamento e par condicio (art. 97 Cost.), eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, contraddittorietà, travisamento, sviamento (con riferimento all’A.t.i. aggiudicataria censura la mancanza di un progetto esecutivo; con riferimento alla seconda classificata impresa Spinosa Costruzioni Generali, censura la mancanza di alcuni elaborati essenziali del progetto esecutivo).
Si costituisce l’Amministrazione comunale intimata, deducendo, anche con successiva memoria, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Si costituiscono, con separati atti, le controinteressate I.c.i. S.r.l. e Spinosa Costruzioni Generali, per resistere nel giudizio. Chiedono, anche con successive memorie, la reiezione del ricorso.
La società Spinosa propone, altresì, ricorso incidentale, per impugnare tutti gli atti già gravati con il ricorso principale, nella parte in cui non è stata esclusa la ricorrente Melfi, terza classificata, per la mancata indicazione dei costi della sicurezza e per la asserita irregolarità della partecipazione di due professionisti (geologo e archeologo) alla progettazione esecutiva generale. Deduce i seguenti motivi: 1)inammissibilità dell’offerta per violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006, e art. 26 comma 3 quinto periodo del d.lgs. n. 81/2008, violazione dell’obbligo di indicare negli appalti pubblici i costi aziendali di sicurezza (c.d. rischio specifico); 2)inammissibilità dell’offerta per violazione dell’art. 91 comma 3 del d.lgs. n. 163/2006, violazione dei divieto di subappalto per le relazioni geologiche.
Con ordinanza n. 150/2015, questa Sezione respinge la domanda cautelare della ricorrente principale.
All’udienza del 12 gennaio 2016, la causa è riservata. Nella successiva camera di consiglio del 27 gennaio 2016 viene sciolta la riserva.
II – I ricorsi vanno opportunamente riuniti, stante la loro connessione oggettiva e, in parte, soggettiva.
III – Il ricorso n.r.g. 334/2015 è in parte infondato, per la restante parte la decisione del ricorso è sospesa, fino all’esito del proponendo quesito pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Il ricorso n.r.g. 342/2015 è infondato. Il ricorso incidentale al n.r.g. 342/2015 è, conseguentemente, improcedibile per difetto di interesse.
IV – Il ricorso n.r.g. 334/2015, proposto dalla seconda classificata nella gara di appalto del Comune di Monteroduni, impresa Spinosa Costruzioni, si articola su cinque motivi di gravame: 1)l’A.t.i. prima classificata non ha indicato nell’offerta tecnica gli oneri della sicurezza e ciò sarebbe ragione di esclusione dalla gara, 2)mancherebbe nell’offerta tecnica dell’A.t.i. prima classificata un progetto esecutivo completo, quale richiesto dal bando di gara; 3)mancherebbe nell’offerta tecnica dell’A.t.i. prima classificata una relazione geologica completa, quale richiesta dal bando di gara; 4)mancherebbe la figura del geologo incaricato, nella compagine dei professionisti incaricati della progettazione esecutiva dell’A.t.i. prima classificata; 5)mancherebbe, nell’offerta tecnica dell’A.t.i. prima classificata, la documentazione comprovante i requisiti tecnico-organizzativi del progettista incaricato della redazione del progetto esecutivo.
V – Soprassedendo sulla prima censura del ricorso n.r.g. 334/2015, di cui si dirà più oltre, il Collegio ritiene inattendibili le altre quattro doglianze.
VI – Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente Spinosa Costruzioni, il progetto esecutivo dell’A.t.i. costituenda tra le società I.c.i. e Alba Costruzioni, prima classificata nella gara, risulta munito delle allegazioni indispensabili, anche se non proprio di tutta la documentazione prevista dalla normativa di cui all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 e all’art. 33 del D.P.R. n. 207/2010. Sennonché, l’adeguatezza e la completezza del detto progetto esecutivo sono state accertate dalla commissione di gara, nel verbale n. 3 del 7.10.2015, nonché dal responsabile unico del procedimento (r.u.p.) nella validazione del progetto eseguita il 10.8.2015 (prot. n. 3989). La normativa di riferimento, presa a parametro della valutazione del progetto esecutivo è, senz’altro, il d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (recante il Codice dei contratti pubblici), il quale all’art. 93, quinto comma, prevede che <<il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare, il progetto è costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall’elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti e degli eventuali ulteriori studi e indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari e sulla base di rilievi plano-altimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo. Il progetto esecutivo deve essere altresì corredato da apposito piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti da redigersi nei termini, con le modalità, i contenuti, i tempi e la gradualità stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 5>>. Tale normativa è poi integrata dalla disciplina prevista nell’art. 37 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione e attuazione del Codice dei contratti pubblici). L’art. 37 citato, più dettagliatamente, stabilisce quanto segue, ai commi quinto e seguenti. <<…5. I calcoli delle strutture e degli impianti, comunque eseguiti, sono accompagnati da una relazione illustrativa dei criteri e delle modalità di calcolo che ne consentano una agevole lettura e verificabilità. 6. Il progetto esecutivo delle strutture comprende: a) gli elaborati grafici di insieme (carpenterie, profili e sezioni) in scala non inferiore ad 1:50, e gli elaborati grafici di dettaglio in scala non inferiore ad 1:10, contenenti fra l’altro: 1) per le strutture in cemento armato o in cemento armato precompresso: i tracciati dei ferri di armatura con l’indicazione delle sezioni e delle misure parziali e complessive, nonché i tracciati delle armature per la precompressione; resta esclusa soltanto la compilazione delle distinte di ordinazione a carattere organizzativo di cantiere; 2) per le strutture metalliche o lignee: tutti i profili e i particolari relativi ai collegamenti, completi nella forma e spessore delle piastre, del numero e posizione di chiodi e bulloni, dello spessore, tipo, posizione e lunghezza delle saldature; resta esclusa soltanto la compilazione dei disegni di officina e delle relative distinte pezzi; 3) per le strutture murarie: tutti gli elementi tipologici e dimensionali atti a consentirne l’esecuzione; b) la relazione di calcolo contenente: 1) l’indicazione delle norme di riferimento; 2) la specifica della qualità e delle caratteristiche meccaniche dei materiali e delle modalità di esecuzione qualora necessarie; 3) l’analisi dei carichi per i quali le strutture sono state dimensionate; 4) le verifiche statiche. 7. Nelle strutture che si identificano con l’intero intervento, quali ponti, viadotti, pontili di attracco, opere di sostegno delle terre e simili, il progetto esecutivo deve essere completo dei particolari esecutivi di tutte le opere integrative. 8. Il progetto esecutivo degli impianti comprende: a) gli elaborati grafici di insieme, in scala ammessa o prescritta e comunque non inferiore ad 1:50, e gli elaborati grafici di dettaglio, in scala non inferiore ad 1:10, con le notazioni metriche necessarie; b) l’elencazione descrittiva particolareggiata delle parti di ogni impianto con le relative relazioni di calcolo; c) la specificazione delle caratteristiche funzionali e qualitative dei materiali, macchinari ed apparecchiature. 9. I valori minimi delle scale contenuti nel presente articolo possono essere variati su motivata indicazione del responsabile del procedimento>>.
Da una semplice lettura della citata normativa – legislativa e regolamentare – emerge con sufficiente chiarezza che essa non contiene, né invero potrebbe contenere, un elenco compiuto ed esauriente degli atti o degli elaborati destinati a comporre e integrare il progetto esecutivo di un’opera pubblica, bensì reca in sé molteplici prescrizioni e indicazioni, sia generali che specifiche, su come il progetto esecutivo debba essere redatto, con un’ampia gamma di variazioni prescrittive flessibili, in relazione alla specificità dell’opera da progettare. Tali parametri normativi e regolamentari lasciano alla stazione appaltante, in particolare al seggio tecnico di gara, un discreto margine di apprezzamento e di valutazione sull’adeguatezza e sulla completezza del progetto. Invero, l’art. 36 del citato D.P.R. n. 207/2010 stabilisce che il progetto esecutivo sia esplicazione del progetto definitivo – il quale peraltro, di per sé, già reca un sufficiente livello di dettaglio – e debba essere costituito <<dagli elaborati che risultino necessari all’esecuzione dell’opera>>. Il successivo art. 37 del medesimo Regolamento aggiunge che i progetti debbano essere <<redatti in modo tale da consentire all’esecutore una sicura interpretazione ed esecuzione dei lavori in ogni loro elemento>>. E’ facile comprendere come la valutazione, svolta dalla competente commissione di gara, circa l’adeguatezza e la completezza degli elaborati progettuali, costituisca esercizio di discrezionalità tecnica, come tale insindacabile in sede giurisdizionale, se non per macroscopici vizi di illogicità e incongruità (cfr.: Cons. Stato, IV 16.2.2012 n. 820; idem IV, 14.10.2011 n. 5540; idem VI, 12.10.2011 n. 5519).
Per meglio approfondire, il Collegio osserva, nel dettaglio, che gli elaborati ritenuti dalla ricorrente Spinosa Costruzioni come mancanti nel progetto esecutivo dell’aggiudicataria sarebbero i seguenti: i profili longitudinali della rete idrica e delle reti fognanti bianca e nera, i calcoli illuminotecnici, il piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti, il quadro di incidenza della manodopera, i calcoli esecutivi delle reti, le planimetrie e cartografie delle aree Sic-Zps-Iba e delle aree a rischio idrogeologico, la relazione archeologica, i calcoli dell’impianto di trattamento acque piovane, le indagini geotecniche per la stabilizzazione dei terreni, il progetto delle opere di mitigazione ambientale, il piano di gestione di materie e rocce di scavo.
L’offerta tecnica prodotta in gara dall’A.t.i. aggiudicataria non presenta macroscopiche carenze, come puntualmente asseverato nella perizia di parte, a firma dell’arch. Cambio, dalla stessa A.t.i. controinteressata versata in atti. La medesima offerta tecnica contiene, viceversa, la seguente documentazione: la relazione sugli impianti idraulici (doc. 03); la planimetria generale di progetto della rete idrica (Tec. 24.27); i particolari costruttivi delle reti idriche e fognanti (Tec. 25.28); gli elaborati delle sezioni trasversali delle reti (Tec. 15.18, 16.19, 17.20, 18.21, 19.22, 14.17, 13.16, 12.15, 11.14); la relazione sull’impianto di pubblica illuminazione, comprensiva dei calcoli di illuminotecnica (doc. 04); la relazione generale e gli elaborati grafici, recanti indicazioni atte alla manutenzione dell’opera, in sostituzione del piano di manutenzione generale; il calcolo esecutivo dell’impianto di pubblica illuminazione e i dimensionamenti tecnici di tutti gli altri impianti, in sostituzione del documento recante i calcoli esecutivi delle reti; il progetto esecutivo dell’impianto di trattamento acque di prima pioggia (Tec. 30.33); le planimetrie e cartografie individuanti le aree protette e le aree a rischio idrogeologico (anche se sono le medesime già presenti nel progetto definitivo); la carta geomorfologica e le relazioni geologiche, geotecniche e sismiche (che tuttavia sono le medesime già presenti nel progetto definitivo); lo studio di inserimento urbanistico (Tec. 05.08) e il foto-inserimento delle principali soluzioni ambientali (Amb. 01.36), sostitutivi del progetto delle opere di mitigazione ambientale; la relazione generale (doc. 02) e una planimetria sui siti di cava e deposito (Mat. 91.40), sostitutivi del piano di gestione del materiale da scavo.
Se la commissione di gara ha ritenuto adeguato e sufficiente il corredo documentativo del progetto esecutivo dell’A.t.i. ricorrente, tale giudizio, ancorché discutibile sul piano della valutazione tecnica, appare immune da vizi di illogicità o manifesta contraddittorietà. Pertanto, il secondo motivo del ricorso n.r.g. 334/2015 dev’essere disatteso.
VII – Anche la terza censura del ricorso n.r.g. 334/2015 è da ritenersi infondata.
La ricorrente società Spinosa Costruzioni si duole della mancata esclusione dalla gara dell’offerta dell’A.t.i. aggiudicataria, nonostante l’asserita mancanza di una relazione geologica a corredo del progetto esecutivo (quale prescritta dall’art. 93 del Codice dei contratti pubblici). L’asserzione è smentita dal fatto che il progetto dell’aggiudicataria sia, in effetti, corredato da una relazione geologica, benché si tratti del medesimo documento già presente nel progetto definitivo. Si consideri che il progetto esecutivo dell’aggiudicataria – nella sua versionestandard, al netto delle proposte migliorative – non apporta modifiche geometriche, funzionali, dimensionali o plano-altimetriche al progetto definitivo posto a base di gara, sicché non si è resa necessaria una nuova perizia geologica, a corredo dell’esecutivo. Peraltro, il bando e il disciplinare di gara nulla dicono, a tal proposito, non prescrivendo la redazione di una perizia geologica più dettagliata e specifica di quella già allegata al progetto definitivo. Pertanto, non si può ravvisare alcuna particolare irregolarità viziante, rilevabile come tale, nella trasposizione in sede esecutiva del documento geologico già presente nel progetto definitivo. Il fatto che altri concorrenti alla gara si siano peritati di produrre una nuova e più dettagliata relazione geologica non si traduce, di per sé, in una violazione della “par condicio”. Né vi è violazione dell’art. 35 del Regolamento (D.P.R. n. 207/2010), nella parte in cui tale disposizione prevede che il progetto esecutivo contenga <<almeno le medesime relazione specialistiche contenute nel progetto definitivo>>. Paradossalmente, ciò che ha fatto l’A.t.i. aggiudicataria, riproponendo nella redazione di esecutivo una perizia già allegata al progetto definitivo, appare pedissequa attuazione della disposizione regolamentare da ultimo citata.
Se è vero che l’A.t.i. aggiudicataria ha utilizzato, per la redazione del progetto esecutivo, elaborati progettuali e relazioni specialistiche resi disponibili dalla stazione appaltante con il progetto definitivo, è altresì vero che tale prassi – quand’anche in ipotesi discutibile sul piano della deontologia professionale del tecnico redattore – non è vietata dalla vigente normativa di settore, anzi, stando alla lettera del citato art. 35 del D.P.R. n. 207/2010, sembrerebbe esplicitamente consentita.
E’ appena il caso di aggiungere che la prassi di trasporre nel progetto esecutivo relazione ed elaborati specialistici del progetto definitivo non potrebbe non incidere in senso negativo sulla valutazione di qualità della progettazione esecutiva, sicché – nel caso di specie – sembrerebbe scarsamente giustificata la scelta caduta su un progetto esecutivo di qualità tecnica inferiore, proprio in ragione del suo carattere compilativo e assemblatore di componenti della progettualità presupposta. Tale considerazione, tuttavia, esula dall’oggetto del giudizio, poiché non vi è nel ricorso n.r.g. 334/2015 un’esplicita censura sull’incongruità o sulla manifesta irragionevolezza del giudizio tecnico della commissione di gara.
VIII – In conseguenza di quanto sopra osservato, non solo appare infondato il terzo motivo del ricorso n.r.g. 334/2015, ma anche la quarta censura del medesimo ricorso deve essere disattesa. Se, infatti, è ammissibile il riuso, in sede di progetto esecutivo, di una relazione geologica già presente nel progetto definitivo, ne discende che sia del tutto irrilevante l’assenza della figura del geologo nella compagine dei professionisti incaricati della progettazione esecutiva dell’A.t.i. prima classificata, in specie se si considera che la presenza di tale figura professionale non sia esplicitamente, né direttamente prevista o prescritta dalla “lex specialis” di gara.
IX – Infine, deve ritenersi generico e inammissibile il quinto motivo di censura della ricorrente Spinosa Costruzioni, nella parte in cui si duole dell’asserita mancanza, nell’offerta tecnica dell’A.t.i. prima classificata, della documentazione comprovante i requisiti tecnici del progettista incaricato della redazione del progetto esecutivo. Invero, detta doglianza non precisa, neppure in sede di ulteriori memorie, quali siano i punti di debolezza della valutazione di conformità dei requisiti del progettista incaricato dall’A.t.i. aggiudicataria, la cui competenza e idoneità professionale risulta asseverata proprio dalla valutazione del seggio di gara.
X – Passando all’esame del riunito ricorso principale n.r.g. 342/2015, proposto dalla terza classificata nella gara, impresa Melfi s.r.l., con l’intento di scalzare dalla graduatoria le prime due (cioè l’A.t.i. aggiudicataria e la stessa impresa Spinosa Costruzioni, ricorrente principale nel connesso ricorso n.r.g. 334/2015), il Collegio ritiene infondate le due censure in esso proposte, relative ai seguenti profili: 1)l’incompletezza del progetto esecutivo dell’A.t.i. aggiudicataria e la non valutabilità geologica e geognostica del progetto della stessa A.t.i.; 2)l’incompletezza del progetto esecutivo dell’impresa Spinosa Costruzioni Generali, seconda classificata e la mancanza delle relazioni specialistiche nell’offerta tecnica della medesima impresa Spinosa.
XI – La ricorrente Melfi S.r.l., invero, denuncia – alla stregua di quanto dedotto nel parallelo, riunito ricorso n.r.g. 334/2015, dalla concorrente seconda classificata, Spinosa Costruzioni – l’inidoneità e l’incompletezza del progetto esecutivo presentato dall’A.t.i. aggiudicataria, poiché ritenuto privo dei seguenti allegati: 1)le relazioni specialistiche per le opere stradali, per le strutture prefabbricate e per le opere di sostegno; 2)i calcoli esecutivi delle strutture in cemento armato per pozzetti, rete idrica e fognaria e strutture in terra armata a sostegno della rotatoria; 3)il piano di manutenzione dell’opera; 4)il quadro di incidenza della manodopera; 5)lo schema di contratto e la parte amministrativa del capitolato speciale; 6)la relazione geologica, la carta geomorfologica e la relazione geotecnica.
Con riferimento al progetto presentato dalla seconda classificata, impresa Spinosa Costruzioni Generali, la ricorrente Melfi S.r.l., nel secondo motivo di ricorso, segnala la mancanza della seguente documentazione: 1)la relazione per le opere stradali; 2)la relazione geologica di sintesi (stante, peraltro, la mancata sottoscrizione di sette elaborati della relazione geologica); 3)le relazioni di calcolo delle strutture in cemento armato; 4)il calcolo delle strutture di sottofondazione stradale.
XII – Il Collegio ritiene che tali censure trovino adeguata risposta nelle considerazioni già svolte al capo sub V della presente sentenza. E’ appena il caso di ribadire che i vigenti parametri normativi e regolamentari lasciano alla stazione appaltante un certo margine di apprezzamento e di valutazione sull’adeguatezza e sulla completezza del progetto. Invero, l’art. 36 del citato D.P.R. n. 207/2010 stabilisce che il progetto esecutivo sia esplicazione del progetto definitivo e debba essere costituito <<dagli elaborati che risultino necessari all’esecuzione dell’opera>>. Il successivo art. 37 del medesimo Regolamento aggiunge che i progetti debbano essere <<redatti in modo tale da consentire all’esecutore una sicura interpretazione ed esecuzione dei lavori in ogni loro elemento>>. E’ facile comprendere come la valutazione, svolta dalla competente commissione di gara, circa l’adeguatezza e la completezza degli elaborati dell’offerta tecnica, costituisca esercizio di discrezionalità tecnica, come tale insindacabile in sede giurisdizionale, se non per macroscopici vizi di illogicità e incongruità (cfr.: Cons. Stato, IV 16.2.2012 n. 820; idem IV, 14.10.2011 n. 5540; idem VI, 12.10.2011 n. 5519). Nella specie, tali vizi non sono ravvisabili, atteso che entrambi i progetti esecutivi delle imprese prima e seconda classificata, presentano un sufficiente grado di completezza.
Più precisamente, per il progetto dell’A.t.i. aggiudicataria, va rilevato quanto segue: 1)negli elaborati Tec. 20.23, Tec. 21.24 e Tec. 22.25, sono indicate le caratteristiche dimensionali, qualitative e materiche delle opere stradali, delle strutture prefabbricate e delle opere di sostegno, le quali tengono luogo delle relazioni specialistiche mancanti; 2)definizione e dimensionamento delle strutture ed opere sono riportati all’interno degli elaborati grafici, mentre l’utilizzo di elementi in cls prefabbricati, prodotti in stabilimento e forniti in cantiere, esime dalla specificazione dei calcoli esecutivi delle strutture in cemento armato; 3)le indicazioni sulla manutenzione delle opere e sull’incidenza della manodopera sono contenute negli elaborati grafici e nella relazione generale (doc. 02); 4)lo schema di contratto e la parte amministrativa del capitolato speciale sono i medesimi proposti dalla stazione appaltante; 6)la relazione geologica è la medesima contenuta nel progetto definitivo.
Invece, per il progetto della seconda classificata, impresa Spinosa Costruzioni Generali, va rilevato quanto segue: 1)sono presenti nel progetto tutte le relazioni specialistiche già contenute nel progetto definitivo, integrate dalle ulteriori relazioni sismica, geotecnica, archeologica, piano di gestione delle materie, relazione di interferenze, relazione idrogeologica e idraulica, relazione tecnica e tabulato dei libretti di campagna; la relazione per le opere stradali è la medesima del progetto definitivo; 2)la relazione geologica di sintesi è compresa negli elaborati 2.18b e 2.18c, gli elaborati geotecnici sono stati sottoscritti dal geologo, mentre la relazione geotecnica è stata sottoscritta dall’ingegnere progettista, in possesso delle necessarie competenze geotecniche; 3)l’utilizzo di strutture prefabbricate esime la concorrente dalla produzione delle relazioni di calcolo delle strutture in cemento armato; 4)il calcolo delle strutture di sottofondazione stradale è contenuto nella relazione sulla gestione delle materie.
Alla luce di tale analisi, si potrebbe, dunque, concludere per l’infondatezza del primo motivo del ricorso n.r.g. 342/2015.
XIII – Nondimeno, un certo pregio va riconosciuto alla censura di cui al punto A.3 del primo motivo del ricorso n.r.g. 342/2015, nella parte in cui esso evidenzia l’assenza di calcoli ed elaborati specifici per le varianti migliorative proposte dall’A.t.i. aggiudicataria (per la rotatoria stradale e per l’impianto di trattamento di acque), che, a dire della ricorrente impresa Melfi, renderebbero le due proposte progettuali non valutabili. Invero, le proposte migliorative formulate dall’A.t.i. aggiudicataria non hanno, evidentemente, la consistenza e la complessità di un progetto esecutivo, forse anche per comprensibili ragioni di economia progettuale, in quanto la stazione appaltante avrebbe potuto ipoteticamente non esprimere gradimento per esse. Le migliorie, a quanto consta, sono state liberamente valutate dal seggio tecnico di gara e per le stesse è stato attribuito un punteggio specifico, fermo restando che la loro realizzazione dovrebbe essere subordinata a un’ulteriore fase di completamento o, per meglio dire, di variante del progetto esecutivo nel senso indicato dalle stesse proposte migliorative. La censura appare peraltro inammissibile, per difetto di interesse, atteso che la rilevata infondatezza della censura relativa al secondo motivo di ricorso (riguardante la presunta incompletezza o inadeguatezza del progetto presentato dalla seconda classificata, impresa Spinosa Costruzioni Generali) priva la ricorrente impresa Melfi, terza classificata, dell’interesse a ottenere l’esclusione della prima classificata dalla gara d’appalto.
XIV – In conseguenza della rilevata infondatezza del ricorso principale n.r.g. 342/2015, deve dichiararsi improcedibile il ricorso incidentale dell’impresa Spinosa Costruzioni Generali, stante il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione di esso.
XV – Resta irrisolto e, a giudizio del Collegio, di difficile soluzione il punto relativo alla censura di cui al primo motivo del ricorso n.r.g. 334/2015, circa la mancata indicazione nell’offerta tecnica dei costi interni della sicurezza aziendale, che – a dire della ricorrente impresa Spinosa Costruzioni – renderebbe inammissibile l’offerta dell’A.t.i. aggiudicataria.
XVI – La decisione della questione, invero, non può non risentire delle oscillazioni giurisprudenziali più recenti. L’ordinanza cautelare collegiale di questo T.a.r. n. 149/2015 (poi riformata dal Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare), aveva invero disposto la sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati con il ricorso n.r.g. 334/2015, alla luce della presupposta ordinanza di rimessione all’A.P. del Consiglio di Stato (cfr.: IV sezione, n. 2707 del 3.6.2015), nonché di altra autorevole giurisprudenza (cfr.: C.G.A. Sicilia 24.3.2015 n. 305), a tenore della quale la mancata indicazione, in sede di offerta, dei costi della sicurezza non dovrebbe essere considerata come causa di esclusione dalla gara di appalto, se non prevista espressamente come tale dalla lex specialis della gara (cfr., anche Cons. Stato, Ad. Plen., 27.6.2013 n. 16, idem 7.6.2012 n. 21), stante peraltro la necessità di tutela dell’affidamento, che indurrebbe a consentire la regolarizzazione documentale, in sede di soccorso istruttorio ex art. 39, comma 2, del D.L. n. 90/2014. Sennonché, in una data più recente, l’Adunanza Plenaria si è nuovamente espressa sul punto ribadendo il principio che <<non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri della sicurezza aziendale>>, con la conseguenza che l’offerta tecnica priva di tale indicazione dovrebbe essere esclusa dalla gara, anche se non vi sia un’espressa comminatoria di esclusione nella lex specialis della procedura di appalto (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen., 2.11.2015 n. 9). La giurisprudenza amministrativa, pertanto, si è uniformata, in materia di gare per l’affidamento di lavori pubblici, al principio già statuito dall’Adunanza Plenaria, nell’esercizio della sua funzione nomofilattica (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen., 20.3.2015 n. 3), a tenore del quale <<nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura, anche se non previsto dal bando di gara >> (cfr., anche: Cons. Stato V, 25.11.2015 n. 5355; idem V, 1.10.2015 n. 4583; idem III, 15.6.2015 n. 2941). In proposito, si è ritenuto che l’omessa indicazione dei detti costi, al di là dell’inadempimento di norme specifiche, determina “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale”, comportando perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa, per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo, che imporrebbe un preciso adempimento ai partecipanti alla gara, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un elemento essenziale (cfr.: Cons. Stato V, 25.11.2015 n. 5355).
XVII – Nondimeno, stante l’orientamento ermeneutico della giurisprudenza amministrativa, deve ora porsi, anche sulla scorta di analoghe iniziative del T.a.r. Piemonte, II sezione (ord. 16.12.2015 n. 1745) e della C.G.A. Siciliana (ord. n. 1/2015), una questione interpretativa – che proprio con la presente sentenza parziale viene posta all’attenzione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea – avente a oggetto la normativa nazionale sull’obbligo di indicazione separata, all’atto delle offerte per una procedura ad evidenza pubblica riguardante una gara d’appalto per lavori, dei costi interni di sicurezza aziendale.
Tale normativa nazionale, com’è noto, discende dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 (recante “Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”), così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 del cod. proc. amm. (d.lgs. n. 104 del 2010, All. A), dalle citate sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015.
L’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di verifica delle offerte anormalmente basse, così dispone: <<Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture>>. Dunque, l’obbligo di specifica indicazione dei costi sulla sicurezza aziendale è qui letteralmente riferito ai soli appalti di servizi e forniture. Inoltre, l’art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 così dispone: <<Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione>>. In questo caso, quindi, l’obbligo di specifica indicazione dei costi sulla sicurezza aziendale appare essere riferito, genericamente, a tutti gli appalti della P.A., ivi compresi gli appalti di lavori pubblici; eppure, tale obbligo, per come è letteralmente formulata la norma, sembrerebbe incombere sugli enti aggiudicatori, piuttosto che sui concorrenti offerenti.
L’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, nell’ambito della disciplina sulla tutela della salute dei lavoratori e della sicurezza nei luoghi di lavoro, così (similmente) dispone: <<Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma, il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione>>.
Attesa la scarsa chiarezza delle riportate disposizioni, in punto se sia obbligatoria o meno, per le ditte partecipanti a una procedura ad evidenza pubblica concernente la realizzazione di lavori pubblici, l’indicazione separata, nelle offerte, dei costi sulla sicurezza interna aziendale, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., per dirimere l’incertezza interpretativa. E così, con la sentenza n. 3 del 2015 – premessa la distinzione tra i costi c.d. “da interferenze” e i costi interni o aziendali – l’Adunanza plenaria si è pronunciata nel senso che l’obbligo per le ditte partecipanti di indicazione separata, nell’offerta economica, dei costi per la sicurezza aziendale debba ritenersi sussistente anche per le procedure di affidamento relative a contratti pubblici di lavori, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara: quest’ultima conseguenza, quindi, secondo l’Adunanza plenaria, deriva da cogente imposizione di legge, ossia indipendentemente dal fatto che l’obbligo di indicazione separata sia o meno riportato nella lex specialis di gara. A questa soluzione si è pervenuti sulla base di <<un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4>>, del d.lgs. n. 163 del 2006, in modo tale da evitarne un’illogica lettura e per mantenere il necessario presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella Costituzione italiana.
Con la successiva decisione n. 9 del 2015, poi, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel confermare tale lettura interpretativa, ha affermato che essa ha natura esclusivamente dichiarativa e non, invece, di produzione del diritto. Di conseguenza è stato ritenuto che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015”.
La questione interpretativa che, con la presente sentenza parziale, si rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea concerne (similmente ad analoga questione, di recente sollevata dal T.a.r. Piemonte, II Sezione, e dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana) la compatibilità della descritta normativa nazionale, così come interpretata dalle citate sentenze dell’Adunanza plenaria in funzione nomofilattica, con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE. La questione, in altri termini, tende ad appurare se, nella materia degli appalti pubblici di lavori, i richiamati principi euro-unitari possano essere declinati nel senso che, laddove – come nel caso in esame – la normativa di gara (bando e disciplinare) non abbia prescritto espressamente, ai fini della valida partecipazione a una gara d’appalto per lavori pubblici, la separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale nell’offerta economica, e laddove non sia neanche revocato in dubbio che tale offerta, dal punto di vista sostanziale, rispetti i necessari costi di sicurezza, quei principi possano condurre all’esito di mantenere in gara l’impresa che non abbia indicato, nella propria offerta economica, i costi per la sicurezza aziendale, nonostante altre concorrenti lo abbiano invece fatto, anche in chiave di rispetto del canone di favor partecipationis.
Ciò, in considerazione del fatto che la necessità di tale indicazione deriva con certezza, per l’ordinamento nazionale, non dalla lettera delle disposizioni di legge ma solo dal c.d. diritto vivente, ossia dalla richiamata interpretazione nomofilattica del quadro normativo vigente. La tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità, come osservato dalla richiamata ordinanza del Cons. Giust. Amm., “sono principi generali del diritto dell’Unione europea, di applicazione trasversale (giurisprudenza pacifica; tra le molte, decisione sul legittimo affidamento, CGUE n. 201 del 10 settembre 2009; n. 383 del 13 marzo 2008; n. 217 del 4 ottobre 2007; sulla certezza del diritto, CGUE n. 576 dell’11 luglio 2013; n. 72 del 16 febbraio 2012; n. 158 del 18 novembre 2008; sulla proporzionalità, CGUE n. 234 del 18 luglio 2013; n. 427 del 28 febbraio 2013), e pure del diritto italiano”: come tali, i richiamati principi devono trovare applicazione anche per le procedure pubbliche di affidamento di appalti il cui valore non raggiunga, come nella specie, la soglia comunitaria.
XVIII – Si procede qui di seguito all’illustrazione dei motivi del rinvio pregiudiziale.
Nella fattispecie, viene anzitutto in rilievo il principio della tutela del legittimo affidamento: ciò in quanto, come detto, la disciplina di gara non prevede, nel caso di specie, espressamente l’obbligo di indicazione separata, nell’ambito dell’offerta, degli oneri di sicurezza aziendale. Né, del resto, può dirsi che tale obbligo di indicazione separata può trarsi con certezza dal diritto positivo nazionale, il quale, come visto, data la sua oggettiva incertezza interpretativa, ha richiesto l’intervento, a più riprese, dell’Adunanza Plenaria. Il Collegio, pertanto, si domanda se il principio della tutela del legittimo affidamento, insieme a quelli della certezza del diritto e della proporzionalità, come riconosciuti nel diritto dell’Unione Europea, ostino, o no, a una regola del diritto italiano, come sopra ricostruita (anche sulla base della giurisprudenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato), che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che abbia fatto affidamento, per l’appunto, sulla completezza degli atti amministrativi con i quali sia stata indetta una gara. Aspetto centrale della questione è la valutazione dell’effettiva sussistenza di una colpa inescusabile nel comportamento dell’impresa che sia stata esclusa per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza: si assume, infatti, che tale impresa, nel silenzio degli atti di gara, fosse tenuta ad eterointegrare la lex specialis non semplicemente con riguardo a quanto disposto, in via generale, dalla legge (oggettivamente di incerta applicazione), ma nei sensi derivanti dalla richiamata interpretazione estensiva fatta propria dall’Adunanza Plenaria, anche indipendentemente dal fatto che quest’ultima si sia pronunciata anteriormente alla conclusione della fase di presentazione delle offerte.
Nella presente questione, peraltro, assumono rilievo anche i principi comunitari del favor partecipationis e della parità di trattamento sostanziale tra le imprese concorrenti, posto che, nella presente sede giurisdizionale, non è stato revocato in dubbio che l’offerta dell’A.t.i. aggiudicataria fosse effettivamente rispettosa degli oneri di sicurezza necessari. Nessuna parte processuale, nelle proprie difese, ha dedotto che l’offerta dell’A.t.i. aggiudicataria fosse, sostanzialmente, carente del requisito: è pertanto pacifico – perché incontestato – che quell’offerta rispetti i necessari costi di sicurezza aziendali. L’unica mancanza dell’impresa aggiudicataria sarebbe, pertanto, quella dell’omessa indicazione separata dei costi di sicurezza. Quest’ultima, pertanto, dovrebbe essere esclusa per ragioni di natura esclusivamente formale, senza che sia stata nemmeno concessa la possibilità, mediante il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, di dimostrare che effettivamente l’offerta presentata fosse adeguata anche con riguardo ai costi di sicurezza aziendale. L’applicazione rigorosa della legge italiana, quale interpretata dalle richiamate pronunce dell’Adunanza plenaria, nel non ammettere la possibilità del c.d. soccorso istruttorio, conduce quindi all’automatica esclusione delle imprese che abbiano omesso l’indicazione separata, indipendentemente dal fatto che il requisito, nella sostanza, fosse posseduto: con la conseguenza di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti e, quindi, con sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione sanciti dal TFUE. Ciò in quanto, come è evidente, la censurata normativa italiana potrebbe vieppiù comportare discriminazioni applicative nei confronti delle imprese comunitarie non italiane che volessero partecipare a un appalto di lavori bandito da un’Amministrazione aggiudicatrice italiana, attese le oggettive difficoltà di conoscenza del diritto italiano, quali risultanti dalla riportata interpretazione c.d. nomofilattica dell’Adunanza plenaria e dalla connessa riconosciuta prevalenza del profilo formale (mancanza dell’indicazione separata), rispetto al profilo sostanziale (effettivo rispetto dei costi di sicurezza interni).
XIX – Sulla base di quanto finora osservato, il Collegio formula pertanto il seguente quesito interpretativo alla Corte di Giustizia U.E.:
“Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.
XX -Ai sensi delle vigenti Raccomandazioni, si dispone che la Segreteria di questa Sezione trasmetta alla cancelleria della Corte di Giustizia, mediante plico raccomandato, il fascicolo di causa insieme al testo integrale delle sentenze nn. 3 e 9 del 2015 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Visto l’art. 79 cod. proc. amm. e il punto 29 delle Raccomandazioni, il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva, una volta ricevuta la notificazione della decisione emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (ex punto 34 Raccomandazioni).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando sui riuniti ricorsi, come in epigrafe proposti:
– respinge in parte il ricorso n.r.g. 334/2015, perché infondato nei motivi dal II al V;
– respinge, perché infondato, il riunito ricorso n.r.g. 342/2015;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale al n.r.g. 342/2015, stante il sopravvenuto difetto di interesse;
– dispone il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’U.E., per la soluzione del quesito formulato in motivazione, per l’effetto sospendendo il giudizio nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio pregiudiziale.
– manda alla Segreteria del T.a.r. di trasmettere alla cancelleria della Corte di Giustizia U.E., mediante plico raccomandato, il fascicolo di causa insieme al testo integrale delle sentenze nn. 3 e 9 del 2015 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nelle camere di consiglio dei giorni 12 e 27 gennaio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere, Estensore
Domenico De Falco, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
