Il Tar Campania sez. Salerno, con la sentenza n. 1165 dell’11 maggio scorso, ha chiarito che alle concessioni di servizi non si applica il codice degli appalti e conseguentemente non si applica la normativa recata nel Codice dei contratti pubblici in materia di dichiarazioni sugli oneri della sicurezza.
A conferma di quanto statuito, il collegio campano riporta la seguente massima: “Mediante la concessione di servizi la pubblica amministrazione trasferisce ad altro soggetto la gestione di un servizio, che la medesima potrebbe direttamente (ma non può o non intende) svolgere nei confronti di utenti terzi. Il concessionario – a differenza di quanto avviene nell’appalto di servizi (nell’ambito del quale l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in cambio di un corrispettivo) – ottiene il proprio compenso non già dall’Amministrazione ma dall’esterno, ovvero dal pubblico che fruisce del servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con strumenti privatistici, come è usuale per i servizi alimentari, come quello in esame. Sul piano economico, il rapporto complessivo è dunque trilaterale, poiché coinvolge l’Amministrazione concedente (che resta titolare della funzione trasferita), il concessionario e il pubblico. Il concessionario utilizza quanto ottiene in concessione (nel caso specie: il servizio con l’utilizzo di spazi interni alla sede dell’ente pubblico) a fini legittimi di lucro, assumendo — come richiede il diritto europeo — il rischio economico connesso alla gestione del servizio, svolto con mezzi propri; per godere delle risorse materiali appartenenti all’Amministrazione, il medesimo normalmente corrisponde un canone e non riceve dall’Amministrazione alcun corrispettivo. In conformità all’art. 30, d. lg. 12 aprile 2006, n. 163, recante il c.d. Codice dei contratti pubblici, infatti, «la controprestazione [dell’Amministrazione] a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto [dato al concessionario] di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente [verso il pubblico] il servizio»” (Consiglio di Stato, sez. VI, 16/07/2015, n. 3571).
Con riferimento specifico alla questione degli oneri di sicurezza, il Tar Campania ha rammentato che secondo precedente giurisprudenza amministrativa di primo grado: “Va data risposta negativa al quesito sull’applicabilità dell’art. 87, comma 4, d. lg. 163/2006 alle concessioni di servizio e alla necessità che i concorrenti specifichino – in sede di offerta ed a prescindere da una richiesta esplicita della lex specialis di gara – i costi della sicurezza c.d. “aziendali”. In particolare, si può ritenere che l’obbligo di indicare nell’offerta i costi di sicurezza aziendali, previsto a pena di esclusione per gli appalti di servizi e di forniture, non possa essere riferito anche alle concessioni di servizi in quanto esso non va a tutelare l’interesse primario della concorrenza e della pari opportunità tra operatori economici, ma tende essenzialmente alla tutela di un altro, seppur rilevante interesse, che è quello della tutela dei lavoratori, il quale, tuttavia, non può considerarsi estrinsecazione dei principi comunitari applicabili anche alle concessioni di servizi, oggetto di tutela in via primaria. Peraltro, nel caso all’esame – relativo all’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici – lo stesso bando di gara non imponeva ai concorrenti l’obbligo di indicare i costi di sicurezza” (T. A. R. Reggio Calabria (Calabria), Sez. I, 26/01/2016, n. 66).
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
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N. 01165/2016 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2837 del 2015, proposto da:
Pagano & Ascolillo s. p. a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Ettore Notti e Antonio Valerio Ferraiolo, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Terre Risaie, presso l’Avv. Barbara Ugatti;
contro
Comune di Baronissi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Gaetano Paolino, con domicilio eletto, in Salerno, alla piazza Sant’Agostino, 29;
nei confronti di
Selettra s. p. a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni Francesco Nicodemo, con domicilio eletto, in Salerno, Largo San Tommaso d’Aquino, 3, presso la Segreteria del T. A. R. Salerno;
per l’annullamento
della comunicazione d’aggiudicazione definitiva, ex art. 79 comma 5 C. C. P., del 26.11.2015, ricevuta in pari data via fax, e del provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata della gara, avente ad oggetto procedura ristretta per l’esecuzione di interventi d’efficienza energetica dei corpi illuminanti e servizi di gestione degli stessi, con il Finanziamento Tramite Terzi – CIG 6273537E7E;
della comunicazione del Comune di Baronissi del 15.12.2015, prot. 33917, di diniego all’autotutela, richiesta con preavviso, ex art. 243 bis, dalla ricorrente in data 1.12.2015, prot. 615/LV;
dei verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso l’offerta della controinteressata; della lettera di invito a presentare offerta del 28.05.2015, nella parte in cui non ha previsto l’obbligo di specificare gli oneri di sicurezza aziendale (o da rischio specifico), ex art. 86 comma 3 bis D. Lgs 163/2006, all’interno dell’offerta economica, per quanto interessa la presente impugnazione;
nonché per il risarcimento
in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dell’appalto, ovvero in subordine, al risarcimento dei danni in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’Ente al pagamento della somma pari all’utile d’impresa, nella misura del 10% del prezzo netto offerto, o di quella somma, determinata dal Collegio ai sensi dell’art. 1226 c. c., nonché del danno curriculare, delle spese tutte sostenute in relazione alla gara ed al ricorso;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Baronissi e della Selettra s. p. a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2016, il dott. Paolo Severini;
Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;
FATTO
La società ricorrente (già Pagano & Ascolillo Energy and Technology s. p. a.), premesso che:
con avviso esplorativo per manifestazione di interesse del 31.12.2014 il Comune di Baronissi aveva indetto procedura ristretta, avente ad oggetto “Ricerca e sperimentazione di interventi di efficienza energetica dei corpi illuminanti e servizi di gestione degli stessi con l’opzione del finanziamento tramite terzi e con invito a presentare candidatura entro il 30.01.2015;
con comunicazione, prot. 13507 del 28.05.2015, era stata invitata a presentare offerta, con scadenza il 10.07.2015;
criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
la gara era stata aggiudicata alla controinteressata, con il punteggio complessivo di 72,488, mentre essa era risultata seconda graduata, con il punteggio di 71,375;
in data 26.11.2015 aveva comunicato di voler eseguire l’accesso agli atti, ex art. 79 c. 5 quater, poi eseguito in data 30.11.2015, con estrazione di copia dell’offerta economica della controinteressata;
eseguito l’accesso era stato immediatamente depositato, in data 1.12.2015, preavviso di ricorso, sul rilievo che l’offerta economica dell’impresa Selettra s. p. a. fosse priva dell’indicazione obbligatoria degli oneri della sicurezza da rischio specifico (o aziendali), come imposto dall’art. 86 comma 3 bis del D. Lgs 163/2006;
tale dichiarazione non esisteva infatti in nessun altro documento, presente nell’offerta della Selettra s. p. a. (in sede d’accesso era stata eseguita accurata analisi del plico di offerta, il quale, oltre all’offerta, conteneva il piano economico finanziario e relativa asseverazione e il computo metrico estimativo;
nel preavviso di ricorso era stato ribadito che sulla necessità dell’indicazione, nell’offerta, dei costi ex art. 86 comma 3 bis C. C. P., era intervenuto il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria (sentenze n. 3 del 20 marzo 2015 e n. 9 del 2.11.2015);
s’era contestato, in sede di 243 bis, che la non esclusione della Selettra s. p. a. costituiva un errore, emendabile dall’Amministrazione, la quale senza necessità d’intervento giudiziale, avrebbe potuto provvedere, in autotutela, all’esclusione dell’offerta della Selettra s. p. a. e procedere all’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente, unica concorrente ad aver presentato un’offerta valida, in quanto comprensiva dell’indicazione dei costi di sicurezza aziendali;
il Comune di Baronissi con p. e. c. del 15.12.15, prot. 33917, aveva denegato la richiesta di autotutela della ricorrente, affermando la presenza, all’interno dell’offerta tecnica della concorrente Selettra, dell’indicazione dei costi, relativi alla sicurezza aziendale, pari allo 0,55%, e tanto all’interno del documento “Quadro Economico”;
s’era quindi reso necessario un secondo accesso agli atti, avvenuto in data 21.12.15, con cui s’era estratta copia del documento “Quadro Economico”, presentato dalla controinteressata, all’interno della busta tecnica, il quale riportava la mera indicazione: “Detto importo è comprensivo degli oneri interni di sicurezza aziendale, nella misura dello 0,55% dell’importo complessivo di cui sopra”;
trattandosi di documento contenuto nella busta tecnica, nessun valore economico era peraltro riportato, all’interno del documento “Quadro Economico”; e, comunque, nessun importo era indicato nella sua sede naturale, ovvero all’interno dell’offerta economica, ex art. 87 comma 4, relativamente ai costi di sicurezza per rischio specifico;
al contrario, essa ricorrente aveva dichiarato l’importo relativo ai costi di sicurezza per rischio specifico, pari a € 13.500,00; per contro, l’offerta economica della controinteressata era stata formata, in assenza di previsione di costi di sicurezza aziendale, falsando l’importo offerto e la percentuale di ribasso offerta, con conseguente alterazione della par condicio e con un chiaro favore al concorrente, che doveva essere irrimediabilmente escluso;
tanto premesso, articolava, avverso gli atti e provvedimenti specificati in epigrafe, le seguenti censure in diritto:
– I) Violazione legge 241 del 1990, violazione art. 97 Cost., violazione artt. 83 – 86 – 87 C. C. P., violazione della par condicio, omessa istruttoria, eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore di fatto: alla procedura ristretta per l’aggiudicazione dell’appalto avevano partecipato due soli concorrenti, la ricorrente e la controinteressata; nella specie, quindi, con l’esclusione della Selettra s. p. a., la Pagano & Ascolillo s. p. a. diventava unica concorrente e prima graduata; dall’esame dell’offerta economica della Selettra s. p. a. risultava la mancanza dell’indicazione – ex artt. 86 comma 3 bis e 87 comma 4 Cod. Appalti – dei costi della sicurezza, inerenti i rischi specifici propri dell’attività d’impresa, obbligatoria anche se non prevista dalla lex specialis, come statuito dal C. di S., e per la quale non opera il soccorso, ex art. 46 stesso codice; ai sensi degli artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 4, del C. C. P., e dell’art. 26, comma 6, del d. lgs. n.81/2008, i costi per la sicurezza da rischio specifico costituiscono elemento essenziale dell’offerta, ex art. 46, comma 1 bis, C. C. P., la cui mancanza rende la stessa incompleta e, come tale, degna di esclusione; nel caso di specie, l’appalto era misto di lavori e servizi, e pertanto l’applicabilità del disposto dell’art. 86 comma 3 bis, originariamente riferito solo agli appalti di servizi, era immediato, anche in assenza della surriferita giurisprudenza; quanto, poi, alla “posticcia indicazione contenuta nel documento “Quadro Economico dei Lavori” presente all’interno della busta tecnica della controinteressata”, nella stessa era riportato, genericamente, “detto importo è comprensivo degli oneri interni di sicurezza aziendale, nella misura dello 0,55% dell’importo complessivo di cui sopra”; sicché era evidente l’incapacità di tale affermazione ad assolvere l’onere dichiarativo in questione, per una duplice motivazione: – a) l’art. 87 comma 4 dispone che i costi della sicurezza devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture; ma nel caso di specie non vi era nessuna indicazione specifica dei costi di sicurezza aziendali, bensì la mera indicazione di una percentuale, relativa a “un importo non presente e non indicato”; – b) in secondo luogo, “tale invalida indicazione è contenuta all’interno di documenti tecnici e non nell’offerta economica, come espressamente previsto dal citato art. 87 comma 4; anzi, l’indicazione di un valore economico nell’offerta tecnica sarebbe stata suscettibile di autonoma sanzione d’esclusione, per violazione della segretezza dell’offerta economica, stante il divieto d’inserire elementi economici nell’offerta tecnica.
Si costituiva in giudizio la Selettra s. p. a., con memoria in cui sosteneva che nella specie si trattava di procedura volta all’individuazione di un concessionario di un pubblico servizio, anziché di un vero e proprio appalto di servizi, con conseguente inapplicabilità delle disposizioni invocate dalla ricorrente, circa l’obbligatoria indicazione dei “costi della sicurezza”, operando l’esclusione sancita dall’art. 30 del Codice degli Appalti; in ogni caso, sosteneva d’avere indicato gli oneri della sicurezza in questione, sia pur in misura percentuale e nell’offerta tecnica anziché in quella economica.
Si costituiva in giudizio anche il Comune di Baronissi, del pari concludendo per il rigetto del gravame.
Seguiva il deposito di breve memoria di replica, per la ricorrente.
Con ordinanza, resa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 12.01.2016, la Sezione respingeva la domanda cautelare, presentata dalla ricorrente, con la seguente motivazione: “Atteso che il ricorso non appare, prima facie, assistito dal prescritto fumus boni iuris, tenuto conto delle specifiche indicazioni del bando e delle indicazioni contenute nel “quadro economico dei lavori”, laddove espressamente si precisa che “detto importo è comprensivo degli oneri di sicurezza aziendale, nella misura dello 0,55% dell’importo complessivo di cui sopra”.
Seguiva il deposito di memorie riepilogative, nell’interesse delle parti; le resistenti, in particolare, evidenziavano come il Consiglio di Stato in s. g. avesse respinto, con ordinanza resa dalla Sezione V, n. 522/2016, l’appello proposto dalla ricorrente avverso la prefata ordinanza cautelare del Tribunale, ponendo in risalto la natura di concessione di servizi, propria della procedura di gara in contestazione (“Considerato che una prognosi favorevole sull’esito del ricorso non appare formulabile alla luce delle difese dell’aggiudicataria, secondo la quale il contratto da aggiudicare all’esito della procedura di gara in contestazione ha natura di concessione di servizi; peraltro, malgrado il rigetto dell’istanza cautelare, le chance di tutela in forma specifica vantate dall’odierna appellante non possono ritenersi definitivamente pregiudicate, alla luce della natura dell’attività oggetto del contratto e dell’imminente definizione del merito davanti al TAR (19 aprile 2016), mentre per quanto riguarda la parte di lavori di ammodernamento degli impianti che eventualmente dovessero essere eseguiti nelle more è sempre possibile avvalersi del rimedio del risarcimento per equivalente”); ed eccepivano, sotto tale profilo, l’inammissibilità, prima ancora che l’infondatezza dell’avverso gravame; la controinteressata eccepiva, altresì, l’inammissibilità del ricorso, per non essere stata impugnata anche la nota, con cui la stazione appaltante aveva provveduto sul preavviso di ricorso, ex art. 243 bis, comma 4, d. l.vo 163/2006.
Alla pubblica udienza del 19.04.2016, il ricorso era trattenuto in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente, s’osserva che l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, sollevata dalla difesa della controinteressata Selettra s. p. a., e da ultimo riferita, è infondata, giusta giurisprudenza pacifica: “Questo Consiglio ha già avuto modo di osservare più volte, l’assenza di un obbligo di impugnativa del diniego di autotutela espresso ai sensi dell’art. 243 bis del d. lgs. 163 del 2006. Tale articolo, a norma del quale il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ha una valenza meramente processuale: esso permette che l’impugnazione del provvedimento lesivo e quella, aggiuntiva e solo eventuale, del diniego di autotutela, siano trattate nell’ambito di un simultaneus processus” (T. A. R. Sardegna, Sez. I, 30/03/2015, n. 609).
Ciò posto, si rileva che il ricorso è infondato.
Anzitutto s’osserva, a tale riguardo, che l’art. 30, comma 1 del d. l.vo 163/2006, vigente ratione temporis, prevedeva: “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”.
Ora, nella specie, s’è sostenuto dalle resistenti – e la tesi è stata fatta propria dal C. di S., in sede d’appello cautelare – che la procedura di gara de qua era, appunto, qualificabile quale concessione di servizi, anziché come appalto (misto) di (lavori e di) servizi.
La tesi è valida, e comporta pertanto – non l’inammissibilità, non vertendosi in tema di presupposti processuali o condizioni dell’azione, bensì – il rigetto del ricorso, impingendo, l’esclusione di cui sopra, sul merito delle censure, sollevate da parte ricorrente, nella misura in cui l’invocata disciplina legislativa, circa l’indicazione obbligatoria degli oneri di sicurezza, come recentemente interpretata dall’A. P. del Consiglio di Stato, non può, conseguentemente, trovare applicazione nella specie.
In questi termini va, quindi, accolta la tesi difensiva espressa dalle resistenti, come compiutamente articolata, in particolare, nelle memorie della controinteressata Selettra s. p. a., la quale, nel proprio atto di costituzione, ha posto in risalto come, ai sensi dell’art. 4.1 della lettera d’invito: “Il finanziamento dell’intervento è a totale carico del <concessionario> al quale verrà riconosciuto il costo attualmente pagato dal Comune di Baronissi alla società Enel Energia, per la fornitura di energia elettrica dell’impianto di pubblica illuminazione; <la concessione> concerne la corresponsione di tutti gli oneri connessi alla società elettrica distributrice, sia essa produttore, grossista o distributore, previa voltura ovvero nuova stipulazione del contratto di fornitura dell’energia elettrica in capo al <concessionario> che assumerà <la gestione> a partire dalla data di collaudo dei lavori eseguiti”; e che, nella propria memoria conclusiva, ha evidenziato quanto segue: “Nella vicenda per cui è causa ci confrontiamo con l’affidamento di una “concessione” e non di un appalto misto (di) “lavori e forniture”, con la conseguenza che non trovano applicazione le norme del d. lgs. n. 163 del 2006. Nella specie, infatti, stiamo parlando di realizzazione e sostituzione di impianti di pubblica illuminazione con finanziamento di terzi, con la conseguente gestione in via diretta del servizio. L’attività di illuminazione pubblica è qualificata come servizio pubblico locale (cfr., ex multis, T. A. R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 11 giugno 2009, n. 966; T. A. R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 27 maggio 2010, n. 2165). Difatti, il Comune di Baronissi affida all’operatore economico aggiudicatario la realizzazione delle sostituzioni necessarie a garantire il risparmio energetico e la gestione del servizio, (…) rivolto alla comunità dei consociati. È logico desumer(n)e che l’affidamento in questione ha ad oggetto una concessione. Per questa ragione deve trovare applicazione l’art. 30 del d. lgs. 163 del 2006 il quale sancisce espressamente che alle concessioni di servizi non si applica il codice degli appalti. Da ciò consegue che la normativa recata nel Codice dei contratti pubblici in materia di dichiarazioni sugli oneri della sicurezza non può applicarsi alla vicenda per cui è causa e, pertanto, le presunte violazioni asserite dal ricorrente prima ancora che infondate sono inammissibili” (rectius: sono infondate, giusta quanto osservato sopra).
In giurisprudenza, a conferma di quanto testé riferito, si tenga presente la seguente massima: “Mediante la concessione di servizi la pubblica amministrazione trasferisce ad altro soggetto la gestione di un servizio, che la medesima potrebbe direttamente (ma non può o non intende) svolgere nei confronti di utenti terzi. Il concessionario – a differenza di quanto avviene nell’appalto di servizi (nell’ambito del quale l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in cambio di un corrispettivo) – ottiene il proprio compenso non già dall’Amministrazione ma dall’esterno, ovvero dal pubblico che fruisce del servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con strumenti privatistici, come è usuale per i servizi alimentari, come quello in esame. Sul piano economico, il rapporto complessivo è dunque trilaterale, poiché coinvolge l’Amministrazione concedente (che resta titolare della funzione trasferita), il concessionario e il pubblico. Il concessionario utilizza quanto ottiene in concessione (nel caso specie: il servizio con l’utilizzo di spazi interni alla sede dell’ente pubblico) a fini legittimi di lucro, assumendo — come richiede il diritto europeo — il rischio economico connesso alla gestione del servizio, svolto con mezzi propri; per godere delle risorse materiali appartenenti all’Amministrazione, il medesimo normalmente corrisponde un canone e non riceve dall’Amministrazione alcun corrispettivo. In conformità all’art. 30, d. lg. 12 aprile 2006, n. 163, recante il c.d. Codice dei contratti pubblici, infatti, «la controprestazione [dell’Amministrazione] a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto [dato al concessionario] di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente [verso il pubblico] il servizio»” (Consiglio di Stato, sez. VI, 16/07/2015, n. 3571).
Con riferimento specifico al servizio della pubblica illuminazione, si consideri, altresì, la seguente ulteriore decisione: “La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente (nella specie, con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, si ravvisa la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14/04/2008, n. 1600); e, nella specie, l’aggiudicatario doveva, appunto, intervenire su impianti già esistenti, sia pur attraverso interventi di sostituzione dei corpi illuminanti, al fine di implementarne l’efficienza energetica.
In conclusione, si tenga presente che, sulla specifica questione sollevata dalla ricorrente, s’è espressa, di recente, la giurisprudenza amministrativa di primo grado: “Va data risposta negativa al quesito sull’applicabilità dell’art. 87, comma 4, d. lg. 163/2006 alle concessioni di servizio e alla necessità che i concorrenti specifichino – in sede di offerta ed a prescindere da una richiesta esplicita della lex specialis di gara – i costi della sicurezza c.d. “aziendali”. In particolare, si può ritenere che l’obbligo di indicare nell’offerta i costi di sicurezza aziendali, previsto a pena di esclusione per gli appalti di servizi e di forniture, non possa essere riferito anche alle concessioni di servizi in quanto esso non va a tutelare l’interesse primario della concorrenza e della pari opportunità tra operatori economici, ma tende essenzialmente alla tutela di un altro, seppur rilevante interesse, che è quello della tutela dei lavoratori, il quale, tuttavia, non può considerarsi estrinsecazione dei principi comunitari applicabili anche alle concessioni di servizi, oggetto di tutela in via primaria. Peraltro, nel caso all’esame – relativo all’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici – lo stesso bando di gara non imponeva ai concorrenti l’obbligo di indicare i costi di sicurezza” (T. A. R. Reggio Calabria (Calabria), Sez. I, 26/01/2016, n. 66).
In disparte quanto osservato, in maniera dirimente, sopra, il ricorso non sarebbe meritevole, in ogni caso, di favorevole considerazione, pur se la disciplina del codice degli appalti dovesse applicarsi alla gara in oggetto, avendo la società controinteressata comunque adempiuto all’obbligatoria indicazione degli oneri di sicurezza: tale obbligo, in particolare, è stato evaso, allegando alla propria offerta tecnica, il “quadro economico dei lavori”, nel quale la stessa dichiarava “l’importo per l’esecuzione delle lavorazioni (comprensivo dell’importo per l’attuazione dei piani di sicurezza). Detto importo è comprensivo degli oneri interni di sicurezza aziendale, nella misura dello 0,55% dell’importo complessivo di cui sopra”.
Tale argomento, che ha fondato il rigetto della domanda cautelare da parte della Sezione, dev’essere ribadito in questa sede; lo stesso condurrebbe in ogni caso, anche a prescindere dai decisivi rilievi di cui sopra, al rigetto del gravame, nel merito.
A confutazione di quanto espresso nelle repliche della ricorrente, il Collegio ritiene di condividere quanto sostenuto dalla difesa della controinteressata, che, da ultimo, ha osservato:
“- a) è dimostrato che l’aggiudicataria ha indicato i costi della sicurezza ottemperando in questo modo all’unico obbligo di legge vigente in materia, consistente cioè nella mera indicazione dei costi della sicurezza;
– b) è dimostrato che la lex specialis di gara non vieta (né mai potrebbe) la possibilità che la dichiarazione in questione sia formulata in termini percentuali;
– c) è dimostrato che la lex specialis di gara non impone l’indicazione degli oneri della sicurezza nell’offerta economica (…);
– d) è dimostrato che l’aggiudicataria non ha anticipato alcun elemento dell’offerta economica in quanto la dichiarazione degli oneri della sicurezza è espressa in termini percentuali”.
Detto ultimo rilievo appare, al collegio, particolarmente significativo: l’indicazione dei costi della sicurezza in termini percentuali, all’interno del (quadro economico, allegato all’) offerta tecnica, ha impedito, in radice, ogni commistione tra elementi tecnici ed economici della stessa, e, al contempo, ha sostanzialmente soddisfatto l’onere dichiarativo, imposto dalla legge (art. 87 comma 4 d. l.vo 163/2006).
Al riguardo, si deve dissentire da quanto ulteriormente osservato dalla ricorrente, nella memoria di replica, depositata in giudizio in data 25.03.2016, vale a dire che il quadro economico dei lavori sarebbe destinato a contenere, non già gli oneri interni di sicurezza aziendale, bensì gli oneri non soggetti a ribasso, risultanti dal piano di sicurezza: tale deduzione, di natura generale, fondata sull’”id quod plerumque accidit”, si scontra con il concreto dato letterale, per cui l’aggiudicataria ha parlato, specificamente, di “oneri interni di sicurezza aziendale”, sia pur quantificandoli solo in misura percentuale, rispetto all’importo complessivo dei lavori, risultante dal suddetto quadro economico.
In conformità alle considerazioni che precedono, il ricorso non si presta, in definitiva, ad essere accolto.
La condanna della ricorrente alle spese e ai compensi di lite, quantificati come in dispositivo, segue la sua soccombenza in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Pagano & Ascolillo s. p. a. al pagamento, in favore del Comune di Baronissi e della Selettra s. p. a., di spese e compensi di lite, che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore di ciascuna di esse, e così, complessivamente, in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2016, con l’intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Ezio Fedullo, Consigliere
Paolo Severini, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
