Il Tar Lombardia- sez. Brescia, con la recente sentenza n. 691 del 17 maggio 2016, ha chiarito che il modello in house costituisce un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici locali, alternativo rispetto all’affidamento mediante selezione pubblica, per cui non costituisce un’eccezione alla regola (cfr. T.A.R. Liguria, sez. II – 8/2/2016 n. 120).
Al riguardo il Collegio ha evidenziato che il quinto considerando della direttiva U.E. 24/2014 sugli appalti pubblici, stabilisce sul punto che “È opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.
Inoltre, recentemente il Consiglio di Stato (cfr. sez. V – 15/3/2016 n. 1034) ha evocato l’orientamento comunitario secondo cui un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche (in tal senso: CGUE, sentenza 6 aprile 2006 in causa C-410/14 (ANAV), e ha richiamato la propria precedente giurisprudenza la quale ha <<a propria volta stabilito che, stante l’abrogazione referendaria dell’ articolo 23-bis del D.L. n. 112 del 2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’ articolo 4 del D.L. n. 138 del 2011 e le ragioni del quesito referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, anche mediante internalizzazione e società in house), è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (Cons. Stato, VI, 11 febbraio 2013, n. 762)>>.
Il Collegio osserva altresì che in un precedente lo stesso Tar ha precisato (cfr. sentenza sez. II – 22/3/2016 n. 431) che “l’ordinamento non predilige né l’in house, né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il partenariato pubblico-privato, ma rimette la scelta concreta al singolo Ente affidante …In definitiva, i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando, all’esito di una gara ad evidenza pubblica, il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico-privato (ossia per mezzo di una Società mista e quindi con una “gara a doppio oggetto” per la scelta del socio e per la gestione del servizio), ovvero attraverso l’affidamento diretto, in house …”. In particolare, devono essere osservate le modalità stabilite all’art. 34 comma 20 del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, per cui «per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste». Da ultimo questa Sezione (cfr. sentenza 9/5/2016 n. 639) ha osservato come “la scelta, espressa da un ente locale, nella specie da un Comune, nel senso di rendere un dato servizio alla cittadinanza con una certa modalità organizzativa piuttosto di un’un’altra, ovvero in questo caso di ricorrere allo in house e non esternalizzare, è ampiamente discrezionale, e quindi, secondo giurisprudenza assolutamente costante e pacifica, è sindacabile nella presente sede giurisdizionale nei soli casi di illogicità manifesta ovvero di altrettanto manifesto travisamento dei fatti: nella materia dei servizi pubblici, affermano ad esempio il principio in generale C.d.S. sez. V 6 maggio 2011 n°2713 e nel caso specifico della scelta di una gestione in house TAR Liguria sez. II 8 febbraio 2016 n°120 e TAR Puglia Bari sez. I 12 aprile 2006 n°1318”.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
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N. 00691/2016 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 199 del 2016, proposto da:
G.Eco S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Di Lascio e Saul Monzani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Carlo Mulé in Brescia, Via Gramsci n. 28;
contro
Comune di Cologno al Serio, rappresentato e difeso dall’avv.to Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, Viale della Stazione n. 37;
nei confronti di
Servizi Comunali S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv.to Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Chiara Ghidotti in Brescia, Via Solferino n. 59;
per l’annullamento
– DELLA DELIBERAZIONE CONSILIARE IN DATA 10/12/2015 N. 65, RECANTE L’AFFIDAMENTO ALLA CONTROINTERESSATA DEI SERVIZI DI IGIENE AMBIENTALE;
– DEI DOCUMENTI ALLEGATI ALLA DELIBERAZIONE, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA RELAZIONE SULLE MODALITA’ DI AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI RACCOLTA, TRASPORTO, SMALTIMENTO RSU E ASSIMILATI E ALTRI SERVIZI DI IGIENE AMBIENTALE;
– DELLA COMUNICAZIONE DEL SINDACO IN DATA 25/1/2016.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cologno al Serio e di Servizi Comunali S.p.A.;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2016 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO
Riferisce la ricorrente di essere una Società a capitale misto pubblico-privato, il cui socio privato è stato prescelto mediante gara, che gestisce i servizi di igiene ambientale a favore di 82 Comuni e di oltre 350.000 abitanti nella Provincia di Bergamo e nelle Provincie limitrofe. Sostiene dunque di vantare un interesse giuridicamente rilevante a partecipare a procedure selettive indette dagli Enti locali e a conoscere i presupposti di altrui affidamenti diretti in house.
Rappresenta G.ECO in punto di fatto che l’intimato Comune ha disposto l’affidamento diretto del servizio di igiene urbana a favore della Società controinteressata per 10 anni.
Con l’introdotto gravame, ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, la ricorrente impugna gli atti di gara in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto:
a) Violazione dell’art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012 conv. in L. 221/2012, dell’art. 3-bis comma 1-bis del D.L. 138/2011 conv. in L. 148/2011 e modificato con L. 190/2014, eccesso di potere per carenza di istruttoria, errore e travisamento dei presupposti di fatto, dato che:
• per assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità degli operatori e l’economicità della gestione, il D.L. 179/2012 impone una relazione (comprendente un piano economico finanziario asseverato) che dia conto delle ragioni e dei requisiti previsti dall’ordinamento comunitario e definisca i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale;
• il PEF asseverato deve contenere la proiezione, per la durata dell’affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti, con la definizione dell’assetto economico-patrimoniale, del capitale proprio investito e dell’ammontare dell’indebitamento;
• gli Enti proprietari procedono, contestualmente all’affidamento, ad accantonare in bilancio una somma pari all’impegno finanziario del capitale proprio previsto per il triennio e a redigere il bilancio consolidato con il soggetto affidatario in house;
• la relazione del Comune intimato si limita a comparare il costo medio del servizio per abitante presso i Comuni con caratteristiche similari (pari a 94,71 €) con quello sostenuto dall’Ente locale nel 2014 (di 94,11 €), e con l’offerta di Servizi comunali (che propone 79,97 €);
• il predetto raffronto è lacunoso e inattendibile, e in ogni caso è fuorviante il richiamo della media provinciale, la quale prende a riferimento prestazioni anche molto diverse da Comune a Comune;
• l’accostamento dei valori è scorretto, visto che la spesa pro-capite media del 2014 si riferisce al costo complessivo del Comune per la gestione, mentre la cifra proposta da Servizi comunali comprende il solo corrispettivo spettante all’affidatario, pari a 879.718 € (peraltro in bilancio sono stanziati 1.088.150 €);
• la cifra concordata contempla il solo primo anno di servizio, mentre secondo il disciplinare a partire dagli anni successivi sono previsti molteplici meccanismi di aumento del canone di gestione, con variazioni anche significative (costo per il personale, costi di esercizio, etc.);
• la ricorrente ha trasmesso la propria proposta economica, prefigurando un risparmio di 35.000 € all’anno e un prezzo costante per un decennio (salvo l’aggiornamento ISTAT), ma la stessa è rimasta ignorata;
• nella relazione di servizio si è omesso qualsiasi approfondimento sui meccanismi di conguaglio e adeguamento dei costi previsti dal disciplinare, con la conseguenza che eventuali incrementi resterebbero a carico del Comune mentre eventuali risparmi avvantaggerebbero unicamente la Società;
• i servizi accessori proposti dalla controinteressata non sono in grado in incidere sensibilmente sui costi complessivi, e in ogni caso G.ECO sarebbe in grado di eseguirli a sua volta senza difficoltà, anche gratuitamente;
b) Violazione dei principi sull’in house per carenza di controllo analogo effettivo, eccesso di potere per difetto di istruttoria, dato che il provvedimento impugnato rinvia alle previsioni dello Statuto, che contemplano il Comitato per il controllo analogo, e tuttavia le stesse devono essere verificate alla stregua del criterio di effettività, mentre non sono stati compiuti accertamenti sul concreto funzionamento dei meccanismi di controllo.
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione e la controinteressata, formulando un’eccezione in rito e chiedendo la reiezione del gravame nel merito.
In prossimità dell’udienza pubblica di discussione della causa, le parti hanno dimesso memorie per ribadire le rispettive posizioni.
Alla pubblica udienza del 10/5/2016 il gravame introduttivo è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.
DIRITTO
La ricorrente censura i provvedimenti con i quali il Comune di Cologno al Serio ha aderito alla Società controinteressata, affidandole in house il servizio di igiene ambientale.
0. Deve essere preliminarmente vagliata l’eccezione di carenza di interesse sollevata da Servizi Comunali. Quest’ultima sostiene che G.ECO – la quale non muove specifiche censure sulla scelta di fondo del meccanismo della delegazione interorganica – non vanta alcun interesse all’impugnazione, tenuto conto che il Comune non detiene partecipazioni presso la stessa. Non è stata comunque tempestivamente contestata la scelta di procedere all’affidamento diretto in house, assunta già con la deliberazione consiliare n. 39/2015, mentre G.ECO è Società a capitale misto, e la presenza di capitale privato è ostativa a tale modello gestionale. In definitiva, la decisione impugnata non è in realtà contestabile, anche perché l’eventuale accoglimento del ricorso non determinerebbe, come automatica conseguenza, l’obbligo di indire una procedura ad evidenza pubblica.
0.1 L’eccezione è infondata. E’ vero che l’amministrazione sembra aver escluso l’opzione per il metodo della gara pubblica, mostrando di prediligere l’in house providing. Tuttavia G.ECO vanta un interesse strumentale a rimettere in discussione la vicenda: l’accoglimento del gravame non garantirebbe il bene della vita al quale la ricorrente principalmente aspira (ossia l’affidamento a suo favore), e tuttavia il Comune dovrebbe riattivare la procedura, con l’obbligo di osservare le statuizioni di questo Tribunale. Si tratterebbe, in altri termini, di una rivalutazione/rimeditazione “guidata” della scelta intrapresa, che restituirebbe a G.ECO una chance (seppur astratta) per rientrare in gioco, o attraverso la partecipazione a una gara, o come gestore in house ai sensi della nuova normativa comunitaria (con affidamento preceduto dall’acquisto di azioni). Di recente (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia – 18/1/2016 n. 15) è stato affermato che “anche ammettendo che la società … non possieda i requisiti per un affidamento diretto, va comunque riconosciuto che essa, quale operatore del settore, ha interesse a che il servizio sia affidato mediante procedura di evidenza pubblica, in luogo dell’affidamento diretto alla controinteressata. Essa è, cioè, portatrice di un interesse strumentale qualificato e differenziato, a contestare davanti a questo Giudice una scelta che prescinde dallo svolgimento di una pubblica gara nella quale potrebbe far valere le proprie chances competitive”. In proposito, non sono emersi profili ostativi alla partecipazione di G.ECO alle gare pubbliche.
1. Passando all’esame del merito, la prima censura è priva di pregio.
1.1 Premette il Collegio che il modello in house costituisce un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici locali, alternativo rispetto all’affidamento mediante selezione pubblica, per cui non costituisce un’eccezione alla regola (cfr. T.A.R. Liguria, sez. II – 8/2/2016 n. 120). Il quinto considerando della direttiva U.E. 24/2014 sugli appalti pubblici, stabilisce sul punto che “È opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.
1.2 Recentemente il Consiglio di Stato (cfr. sez. V – 15/3/2016 n. 1034) ha evocato l’orientamento comunitario secondo cui un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche (in tal senso: CGUE, sentenza 6 aprile 2006 in causa C-410/14 (ANAV), e ha richiamato la propria precedente giurisprudenza la quale ha <<a propria volta stabilito che, stante l’abrogazione referendaria dell’ articolo 23-bis del D.L. n. 112 del 2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’ articolo 4 del D.L. n. 138 del 2011 e le ragioni del quesito referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, anche mediante internalizzazione e società in house), è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (Cons. Stato, VI, 11 febbraio 2013, n. 762)>>.
1.3 Anche questo T.A.R. ha statuito (cfr. sentenza sez. II – 22/3/2016 n. 431) che “l’ordinamento non predilige né l’in house, né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il partenariato pubblico-privato, ma rimette la scelta concreta al singolo Ente affidante …In definitiva, i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando, all’esito di una gara ad evidenza pubblica, il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico-privato (ossia per mezzo di una Società mista e quindi con una “gara a doppio oggetto” per la scelta del socio e per la gestione del servizio), ovvero attraverso l’affidamento diretto, in house …”. In particolare, devono essere osservate le modalità stabilite all’art. 34 comma 20 del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, per cui «per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste». Da ultimo questa Sezione (cfr. sentenza 9/5/2016 n. 639) ha osservato come “la scelta, espressa da un ente locale, nella specie da un Comune, nel senso di rendere un dato servizio alla cittadinanza con una certa modalità organizzativa piuttosto di un’un’altra, ovvero in questo caso di ricorrere allo in house e non esternalizzare, è ampiamente discrezionale, e quindi, secondo giurisprudenza assolutamente costante e pacifica, è sindacabile nella presente sede giurisdizionale nei soli casi di illogicità manifesta ovvero di altrettanto manifesto travisamento dei fatti: nella materia dei servizi pubblici, affermano ad esempio il principio in generale C.d.S. sez. V 6 maggio 2011 n°2713 e nel caso specifico della scelta di una gestione in house TAR Liguria sez. II 8 febbraio 2016 n°120 e TAR Puglia Bari sez. I 12 aprile 2006 n°1318”.
1.4 Sotto altro punto di vista, la relazione che supporta la scelta comunale di operare mediante affidamento in house (cfr. art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012) è finalizzata a rendere trasparenti e conoscibili agli interessati tanto le operazioni di riscontro delle caratteristiche che fanno dell’affidataria una società in house, quanto il processo d’individuazione del modello più efficiente ed economico alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti (T.A.R. Friuli Venezia Giulia – 26/10/2015 n. 468; T.A.R. Abruzzo Pescara – 14/8/2015 n. 349). Anche il recente D. Lgs. 18/4/2016 n. 50, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, statuisce all’art. 192 comma 2 che “Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.
1.5 Nel caso in oggetto, l’esame della relazione tecnico economica predisposta dal Comune induce il Collegio a ritenere la scelta immune dai vizi dedotti. La stessa risulta infatti esaustiva per le ragioni che seguono:
– racchiude una comparazione tra i costi del servizio per abitante, dalla quale affiora la convenienza del prezzo unitario offerto dalla controinteressata (79,97 €) rispetto al valore medio calcolato in 7 Comuni (compreso Cologno al Serio) di dimensioni e territorio analoghi (94,71 €) e alle condizioni praticate all’Ente resistente dal precedente gestore (94,11 €); al riguardo, le rimostranze sull’eterogeneità dei territori e dei dati demografici sono state affermate in modo apodittico dalla ricorrente, senza insinuare dubbi con riscontri oggettivi ed elementi concreti;
– garantisce le prestazioni essenziali del servizio di igiene ambientale, oltre a interventi di carattere accessorio e complementare, tra le quali si possono citare la sensibilizzazione nel progetto di riduzione dei rifiuti da avviare a discarica o inceneritore, mediante laboratori didattici presso le scuole e incontri di aggiornamento della popolazione; ricerca, progettazione e realizzazione di sistemi alternativi di riutilizzo/recupero dei rifiuti; incontri periodici con l’utenza;
– racchiude l’impegno a mantenere attivo l’attuale Sportello front-office per l’intero 2016 (per facilitare i rapporti tra utenti e nuova Società – art. 17 lett. a – allegato A del disciplinare);
– con riguardo al problema della disomogeneità dei dati esibiti, la controinteressata ha sottolineato che la spesa prevista comprende tutte le attività correlate alla gestione del ciclo integrato dei rifiuti, incluse quelle di gestione della TARI;
– Servizi comunali garantisce per 5 anni (quale costo massimo) quello sostenuto dal Comune di Cologno al Serio durante la precedente gestione (art. 17 lett. b – allegato A del disciplinare).
In altra causa recentemente affrontata da questa Sezione (cfr. sentenza 9/5/2016 n. 639, già citata) si è osservato come la relazione sia esaustiva qualora dimostri l’efficienza e la convenienza economica dell’affidamento, sottolineando che un’esposizione che illustri la scelta politica di spingere verso la raccolta differenziata (adottando nel Comune il metodo della cd. raccolta “porta a porta” ovvero la “differenziata spinta”) e raffronti i costi del servizio con quelli di alcuni Comuni ritenuti equivalenti non riveli illogicità, le quali <<secondo la giurisprudenza – in generale ad esempio C.d.S. sez. V 11 dicembre 2015 n°5655 e sez. III 23 novembre 2015 n°5306 – devono essere “abnormi” ovvero “macroscopiche”>>.
1.6 Per le ragioni illustrate, la scelta dell’amministrazione è adeguatamente motivata. A fronte di un’ampia discrezionalità, il Comune ha rispettato le prescrizioni di cui all’art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012. La relazione esplicita in modo sufficientemente esaustivo le ragioni dell’affidamento, definendo gli obblighi di servizio pubblico in capo alla Società affidataria. L’economicità della gestione è avvalorata dai dati esibiti in giudizio, anche mediante il confronto con realtà territoriali simili. In disparte ogni ulteriore approfondimento sull’attendibilità della proposta economica formulata da G.ECO (contestata dalle parti resistenti, in particolare dalla controinteressata con la produzione del costo esibito da G.ECO presso il Comune di Ponte San Pietro), è opinione del Collegio che una modesta differenza sui costi complessivi non interferisca sulla bontà complessiva dell’opzione per il modello in house. Quest’ultimo, infatti, deve obbedire a canoni di economicità, e tuttavia si differenzia dal sistema della gara pubblica, per cui anche un prezzo complessivamente (e moderatamente) superiore non compromette (necessariamente) gli obiettivi di interesse pubblico perseguiti dall’amministrazione procedente, in presenza di indicatori positivi rinvenibili nel disciplinare e nel contratto di servizio.
1.7 Non appare persuasiva la lamentata violazione dell’art. 3-bis comma 1-bis del D.L. 138/2011, dal momento che il Piano economico-finanziario asseverato è correlato alla necessità di realizzare “interventi infrastrutturali” da parte del soggetto affidatario. Infatti la disposizione invocata statuisce che “Al fine di assicurare la realizzazione degli interventi infrastrutturali necessari da parte del soggetto affidatario, la relazione deve comprendere un piano economico-finanziario che, fatte salve le disposizioni di settore, contenga anche la proiezione, per il periodo di durata dell’affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti, con la specificazione, nell’ipotesi di affidamento in house, dell’assetto economico-patrimoniale della società, del capitale proprio investito e dell’ammontare dell’indebitamento da aggiornare ogni triennio”. Non affiorano dagli atti di causa specifiche tipologie di investimento da effettuare per “interventi infrastrutturali”.
2. Anche il secondo motivo è infondato.
2.1 E’ noto che, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nel caso in cui il capitale della Società in house sia suddiviso tra una pluralità di soci pubblici, il controllo analogo può essere esercitato congiuntamente da tali autorità, non richiedendosi che lo stesso venga esercitato singolarmente per ciascuna di esse (così Corte di Giustizia U.E., sez. III – 29/11/2012 n. 182/11): ciò che rileva non è infatti la configurabilità di un controllo totale ed assoluto di ciascun ente pubblico sull’intera società, ma che, in forza di idonei strumenti giuridici, ciascun ente sia in grado di assumere il ruolo di dominus nelle decisioni operative rilevanti circa il frammento di gestione relativo al proprio territorio (in tal senso cfr. T.A.R. Brescia, sez. II – 23/9/2013 n. 780). In buona sostanza, sono noti gli approdi cui – nella definizione del requisito del “controllo analogo” – la giurisprudenza europea ed interna si è ormai assestata, essendo sul punto sufficiente richiamare le più recenti pronunce dell’organo di appello, che ha ribadito la necessità che l’ente societario partecipato sia soggetto ad un controllo di stampo sostanzialmente organico, tale da rendere irrilevante l’alterità soggettiva con l’autorità pubblica partecipante. In virtù di un simile atteggiarsi dei rapporti, spetta quindi a quest’ultima nominare i vertici direttivi e di controllo, approvare gli indirizzi strategici ed i principali atti di gestione, svuotando conseguentemente l’autonomia decisionale dell’organo amministrativo invece riconosciuta dal codice civile alle società di capitali (Consiglio di Stato, sez. V – 28/7/2015 n. 3716, che richiama le proprie precedenti sentenze 14/10/2014 n. 5080 e 1373/2014 n. 1181).
2.2 A proposito nell’in house pluripartecipato, il Consiglio di Stato (cfr. sez. III – 27/4/2015 n. 2154) ha affermato che le amministrazioni pubbliche in possesso di partecipazioni di minoranza possono esercitare il controllo analogo in modo congiunto con le altre, a condizione che:
a) gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero, siano formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti;
b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato;
c) l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti.
2.3 Anche la recente direttiva appalti n. 24/2014 stabilisce all’art. 12 coma 3 che “Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto privato o pubblico un controllo ai sensi del paragrafo [ossia un controllo analogo] può nondimeno aggiudicare un appalto pubblico a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi; b) oltre l’80 % delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi; c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.
2.4 Dall’esame dello Statuto di Servizi comunali (cfr. doc. 8 ricorrente), le predette condizioni risultano soddisfatte. L’art. 9 infatti, in aggiunta a quanto previsto dai singoli contratti/disciplinari di servizio, stabilisce che i Comuni soci “esercitano congiuntamente i più ampi poteri di direzione, coordinamento e supervisione sugli organi ed organismi societari”. Il Comitato unitario per il controllo analogo può impartire direttive vincolanti all’organo amministrativo sulla politica aziendale (con particolare riferimento alla qualità dei servizi prodotti e alle caratteristiche da assicurare per il perseguimento dell’interesse pubblico), può porre il veto sulle operazioni ritenute non congrue o non compatibili con gli interessi pubblici della collettività e del territorio; propone inoltre all’Assemblea una rosa di candidati tra i quali scegliere i membri del Consiglio di amministrazione e del Collegio sindacale. L’art. 14 garantisce l’effettiva partecipazione dei soci minoritari (il genere meno rappresentato deve ottenere almeno 1/3 dei componenti del Consiglio di amministrazione). La disposizione enuclea poi ulteriori meccanismi di tutela dei Comuni soci (cfr. commi 1, 5 lettere e, f, g, h).
2.5 In definitiva, sono riscontrabili i requisiti individuati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale perché possa legittimamente disporsi l’affidamento in house.
In conclusione il gravame introduttivo è privo di fondamento e deve essere respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando respinge il ricorso introduttivo in epigrafe.
Condanna parte ricorrente a corrispondere al resistente Comune la somma di 3.500 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.
Condanna parte ricorrente a corrispondere alla Società controinteressata la somma di 3.500 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
