Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3076 dell’11 giugno 2016, ha ribadito che, in ipotesi di impugnazione di graduatorie concorsuali, sono qualificati come controinteressati coloro fra i partecipanti i quali, per effetto dell’ipotetico accoglimento del ricorso, verrebbero a subire un pregiudizio anche in termini di postergazione nella graduatoria medesima (cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 febbraio 2013, nr. 770; id., 29 ottobre 2012, nr. 5506; id., sez. V, 31 luglio 2012, nr. 4333; id., sez. IV, 3 marzo 2009, nr. 1230).
Nella sentenza inoltre il Collegio fornisce ulteriori chiarimenti sul procedimento amministrativo. In particolare evidenzia che non è consentito al giudice un apprezzamento incidenter tantum di eventuali vizi di un provvedimento amministrativo, in difetto di sua formale impugnazione, non spettando al giudice amministrativo un generale potere di disapplicazione dei provvedimenti amministrativi, fuori dei casi eccezionali degli atti regolamentari e generali (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1 luglio 2015, nr. 3256, id., sez. V, 24 marzo 2014, nr. 1430; id., sez. IV, 9 dicembre 2010, nr. 8654).
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
N. 03076/2016REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sui seguenti ricorsi in appello:
1) nr. 8100 del 2015, proposto dal MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,
contro
l’ingegner Michele DOMENICHIELLO e il dottor Danilo DE ROGATIS, rappresentati e difesi dall’avv. Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale B. Buozzi, 87,
nei confronti di
ingegner Sergio DE PAOLA, non costituito;
2) nr. 9782 del 2015, proposto dall’ingegner Sergio DE PAOLA, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Damiani, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via A. Mordini, 14,
contro
il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,
nei confronti di
– ingegner Michele DOMENICHIELLO e dottor Danilo DE ROGATIS, rappresentati e difesi dall’avv. Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale B. Buozzi, 87;
– dottor Giorgio PIZZI, non costituito;
entrambi per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza ter, nr. 7695/2015, depositata il 1 giugno 2015, che ha accolto il ricorso nr. 9411/2010, proposto dall’ing. Michele Domenichiello e dal dott. Danilo De Rogatis, ed ha annullato: a) il d.P.R. 20 gennaio 2010, con il quale, in conformità al parere reso dal Consiglio di Stato in data 8 luglio 2009, sono stati accolti i ricorsi straordinari proposti dall’ing. Sergio De Paola avverso il decreto direttoriale nr. 7877 del 23 aprile 2008, recante “approvazione della graduatoria di merito del concorso pubblico a un posto di dirigente delle professionalità tecniche” indetto dal Ministero delle Infrastrutture, nonché avverso il contestuale decreto della stessa autorità recante la sua esclusione dalla procedura; b) il decreto direttoriale 21 maggio 2010 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con cui, in esecuzione del d.P.R. 20 gennaio 2010, è stata riformulata la graduatoria del menzionato concorso, con collocazione al terzo posto dell’ing. De Paola.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ing. Michele Domenichiello e del dott. Danilo De Rogatis (in entrambi i giudizi) e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (nel giudizio nr. 9782 del 2015);
Viste le memorie prodotte dall’appellante ing. De Paola (in date 15 febbraio, 11 e 21 aprile 2016 nel giudizio nr. 9782 del 2015) e dagli appellati ing. Domenichiello e dott. De Rogatis (in data 16 novembre 2015 nel giudizio nr. 8100 del 2015, 8 aprile 2016 in entrambi i giudizi e 19 aprile 2016 nel giudizio nr. 9782 del 2016) a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Colarizi per gli appellati, l’avv. dello Stato Federica Varrone per l’Amministrazione e l’avv. Damiani per l’appellante ing. De Paola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
I – Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha impugnato la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto dall’ingegner Michele Domenichiello e dal dottor Danilo De Rogatis, ha annullato il d.P.R. 20 gennaio 2010, che ha definito due ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica proposti dall’ingegner Sergio De Paola, accogliendoli, e per l’effetto annullando l’esclusione di quest’ultimo dal concorso pubblico ad un posto di dirigente ascrivibile a professionalità tecnica indetto dallo stesso Ministero delle Infrastrutture, nonché la successiva graduatoria finale.
A sostegno dell’impugnazione, l’Amministrazione ha dedotto l’erroneità della qualificazione, attribuita ai ricorrenti dal primo giudice, di controinteressati pretermessi nel procedimento scaturito dai suindicati ricorsi straordinari.
Si sono costituiti gli appellati e originari ricorrenti, ing. Domenichiello e dott. De Rogatis, i quali, oltre a opporsi all’accoglimento del gravame, hanno riproposto come segue, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., l’ulteriore motivo di ricorso non esaminato dal T.A.R.: violazione e falsa applicazione del bando di concorso e del decreto legislativo 30 marzo 2001, nr. 165; illegittimità del parere del Consiglio di Stato; illegittimità derivata (in relazione alla carenza in capo al ricorrente nella sede straordinaria dei requisiti previsti dal bando per poter partecipare alla procedura concorsuale).
II – Avverso la medesima sentenza del T.A.R. capitolino, un secondo appello è stato proposto dall’ing. Sergio De Paola, già ricorrente vittorioso nella sede straordinaria il cui decreto decisorio è stato annullato con la medesima sentenza, sulla scorta dei seguenti motivi in diritto:
1) violazione di legge: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9, commi 2 e 4, del d.P.R. 24 novembre 1971, nr. 1199; infondatezza e insussistenza in fatto e in diritto del motivo accolto nella sentenza circa la pretesa mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati; eccesso di potere per assenza e/o erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, nonché per erroneità della motivazione (in relazione all’avere il primo giudice escluso la qualità di controinteressato in capo al dott. Giorgio Pizzi, cui era stato notificato il ricorso straordinario al Capo dello Stato);
2) violazione di legge: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9, comma 4, del d.P.R. nr. 1199 del 1971; infondatezza e insussistenza in fatto e in diritto del motivo accolto nella sentenza circa la pretesa mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, sotto diverso profilo; eccesso di potere per assenza e/o erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, nonché per erroneità della motivazione, sotto diverso profilo (in relazione alla mancata considerazione da parte del T.A.R. del titolo di preferenza esistente in capo all’ing. De Paola, costituito dall’avere egli due figli);
3) violazione di legge: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 108 cod. proc. amm. e 69 della legge 18 giugno 2009, nr. 69; erroneità della sentenza appellata laddove ha respinto l’eccezione secondo cui i ricorrenti in primo grado avrebbero dovuto proporre opposizione di terzo; eccesso di potere per assenza e/o erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, nonché per erroneità della motivazione, sotto diverso e ulteriore profilo (in relazione al rigetto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata per non avere i ricorrenti proposto opposizione di terzo, anziché autonomo ricorso);
4) violazione di legge: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 103 Cost.; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 cod. proc. amm.; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 19 del d.lgs. nr. 165 del 2001 e s.m.i.; erroneità della sentenza appellata laddove ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione della collocazione in graduatoria e della conseguente nomina dell’ing. De Paola e del dott. Pizzi, disposte a seguito di una graduatoria; in subordine, difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (in relazione alla reiezione delle ulteriori eccezioni di inammissibilità sollevate in prime cure per le ragioni suindicate).
Si sono costituiti, opponendosi all’accoglimento dell’appello, gli appellati ing. Domenichiello e dott. De Rogatis e, con atto di stile, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il quale ha successivamente depositato relazione e documenti.
Con separata istanza, l’appellante ha chiesto la sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.
Alla camera di consiglio del 18 febbraio 2016, l’esame dell’istanza cautelare è stato differito sull’accordo delle parti, per essere abbinato alla trattazione del merito.
Di poi, le parti private hanno ulteriormente sviluppato con memorie le rispettive tesi: in particolare, gli appellati hanno eccepito l’inammissibilità di taluni motivi di appello e della documentazione prodotta dall’istante, per violazione del divieto di cui all’art. 104, comma 2, cod. proc. amm., mentre parte appellante ha formulato un’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado.
III – All’udienza del 12 maggio 2016, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.
DIRITTO
1. L’odierno appellante, ingegner Sergio De Paola, ha partecipato al concorso pubblico, indetto nel 2008 dal Ministero delle Infrastrutture, ad un posto di dirigente della professionalità tecnica.
All’esito delle prove concorsuali, e pur avendole positivamente superate, l’istante è stato però escluso dalla procedura selettiva, avendo l’Amministrazione ritenuto che non fosse in possesso dei requisiti previsti dal bando.
1.1. Avverso la propria esclusione, l’interessato ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica; analogo ricorso è stato proposto, successivamente, avverso la graduatoria finale approvata all’esito della procedura (nella quale, ovviamente, l’istante non era compreso).
I due ricorsi, previa loro riunione, sono stati accolti – su parere conforme della Sezione Seconda di questo Consiglio di Stato – col d.P.R. del 20 gennaio 2010, e per l’effetto sono stati annullati sia il provvedimento di esclusione del ricorrente sia la graduatoria finale.
1.2. In seguito, però, il decreto testé indicato è stato impugnato dall’ingegner Michele Domenichiello e dal dottor Danilo De Rogatis, i quali, assumendo di essere controinteressati pretermessi nel procedimento scaturito dal ricorso straordinario, siccome destinati a essere scavalcati nella graduatoria finale dal ricorrente vittorioso e non essendo stati destinatari né di notifica dell’impugnazione né di successiva integrazione del contraddittorio, ne hanno denunciato l’illegittimità sotto svariati profili.
Con la sentenza in epigrafe, il T.A.R. del Lazio, accogliendo il ricorso previa reiezione di plurime eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti intimate, ha annullato il citato d.P.R. 20 gennaio 2010 a cagione dell’originaria inammissibilità dell’impugnazione straordinaria per mancata notificazione del ricorso ad almeno un controinteressato (come richiesto dall’art. 9, comma 2, del d.P.R. 24 novembre 1971, nr. 1199); in particolare, il primo giudice ha ritenuto che non fosse idonea a soddisfare la prescrizione normativa de qua la notificazione eseguita nei confronti del dottor Giorgio Pizzi, il quale risultava posizionato al secondo posto nella graduatoria finale ed avrebbe mantenuto tale posizione anche dopo la riammissione del ricorrente, in tal modo non venendo in alcun modo pregiudicato dall’accoglimento del ricorso.
1.3. Avverso la menzionata sentenza sono insorti, con distinti appelli, sia il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che l’originario ricorrente nella sede straordinaria, denunciandone l’erroneità sotto plurimi profili.
2. La ricostruzione in fatto che precede, ricavata dagli atti di causa e da quella operata dal giudice di prime cure, non risulta contestata dalle parti costituite per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64, comma 2, cod. proc. amm., deve considerarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.
3. Tutto ciò premesso, va innanzi tutto disposta la riunione degli appelli in esame, ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm., trattandosi di gravami interposti avverso la medesima sentenza del T.A.R. capitolino.
4. Di poi, può prescindersi – salvo quanto al riguardo verrà appresso rilevato – dall’esame delle eccezioni di inammissibilità che gli appellati sollevano in relazione a entrambi i gravami, in quanto gli stessi si appalesano infondati nel merito.
5. Principiando, per esigenze di economia, dall’appello dell’Amministrazione, questo è basato su un unico motivo, col quale si nega che i ricorrenti in primo grado avessero rivestito qualità di controinteressati, e pertanto fossero stati pretermessi, nei procedimenti scaturiti dai ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica proposti dall’ing. De Paola avverso la propria esclusione dalla procedura concorsuale, nonché avverso gli esiti di essa.
5.1. Incidentalmente, siffatta peculiare articolazione dell’appello della difesa erariale disvela l’inconsistenza dell’eccezione di inammissibilità ex adverso sollevata sul rilievo che non sarebbero stati specificamente impugnati altri capi della medesima sentenza, inerenti alla esclusione della veste di controinteressato in capo al dott. Pizzi (al quale i ricorsi straordinari erano stati invece notificati), con conseguente formazione del giudicato sul punto.
Infatti, è evidente che l’impugnazione del Ministero, tendendo a negare in radice la stessa legittimazione degli originari istanti alla proposizione del ricorso introduttivo, è suscettibile – ove fondata – di determinare una declaratoria di inammissibilità dello stesso, con assorbimento di ogni altra questione.
5.2. L’appello è però manifestamente infondato, dovendo al riguardo richiamarsi il granitico insegnamento giurisprudenziale che, in ipotesi di impugnazione di graduatorie concorsuali, qualifica come controinteressati coloro fra i partecipanti i quali, per effetto dell’ipotetico accoglimento del ricorso, verrebbero a subire un pregiudizio anche in termini di postergazione nella graduatoria medesima (cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 febbraio 2013, nr. 770; id., 29 ottobre 2012, nr. 5506; id., sez. V, 31 luglio 2012, nr. 4333; id., sez. IV, 3 marzo 2009, nr. 1230).
Tale è certamente la posizione degli odierni appellati, non essendo contestato in fatto che essi all’esito della procedura concorsuale, e dopo l’esclusione dell’ing. De Paola dalla stessa, si classificarono al terzo e al quarto posto in graduatoria e che, per effetto della riammissione del De Paola conseguente all’accoglimento dei suoi ricorsi straordinari, furono entrambi da lui scavalcati (essendosi il De Paola collocato, dopo la detta riammissione, proprio al terzo posto).
A fronte di tali piani rilievi, sono del tutto inconferenti le deduzioni della difesa erariale, le quali sono totalmente incentrate sulla differenza fra i punteggi riportati dal De Paola e dagli odierni appellati, che non sarebbe mutata anche dopo l’accoglimento dei ricorsi straordinari, e obliterano la circostanza che questi ultimi avevano a oggetto non già i punteggi riportati dai concorrenti, ma – molto più banalmente – l’esclusione del ricorrente dalla procedura (esclusione dalla quale i due odierni appellati erano stati avvantaggiati).
6. Passando all’esame dell’appello dell’ing. De Paola, con il suo primo motivo si deduce l’erroneità della sentenza impugnata laddove ha escluso che il dott. Pizzi, notificatario dei ricorsi straordinari, rivestisse la qualità di controinteressato in relazione ad essi.
La tesi dell’appellante è che solo in sede di rinnovazione della graduatoria all’esito dell’accoglimento dei ricorsi straordinari il Pizzi sarebbe stato collocato al secondo posto in graduatoria, e quindi in posizione anteriore rispetto allo stesso odierno istante: con ciò realizzandosi una “inversione” rispetto alla precedente graduatoria, nella quale – nonostante l’identità di punteggi riportati all’esito delle prove d’esame – sarebbe stato invece il De Paola a posizionarsi al secondo posto; a sostegno dell’assunto, è stato prodotto un atto della Commissione esaminatrice, datato 4 aprile 2007 e denominato “Esito delle prove concorsuali” (allegato 8 all’appello), del quale peraltro parte appellata eccepisce l’inammissibilità per violazione del divieto di nuove prove in appello di cui all’art. 104, comma 2, cod. proc. amm.
6.1. Quest’ultima eccezione è invero fondata, atteso che del documento suindicato non v’è traccia nel fascicolo di primo grado, pur trattandosi di atto ben anteriore all’instaurazione del giudizio e che, siccome facente parte degli atti della procedura selettiva per cui è causa, era certamente noto all’odierno appellante (o quanto meno da lui conoscibile attraverso l’accesso ai documenti amministrativi).
6.2. Ma, anche volendo prescindere da profili formali, il documento de quo non dimostra affatto l’effettiva sussistenza di quella “inversione” che costituisce il presupposto della prospettazione di parte appellante.
E, difatti, se da tale atto emerge che la Commissione, all’esito delle prove concorsuali, trasmise una “graduatoria finale di merito”, non risulta invece che in detta graduatoria l’odierno appellante precedesse il dott. Pizzi: infatti, nel documento prodotto i due concorrenti vengono citati come a pari punteggio, e l’indicazione dei candidati che avevano superato le prove – pur rispettando l’ordine dei punteggi conseguiti – non ha i caratteri di una “graduatoria”, non essendo precisata la posizione di ciascuno dei soggetti indicati (e, per quel che riguarda, le posizioni dei due concorrenti risultati a pari merito).
Il che, peraltro, è pienamente coerente con la previsione dell’art. 6 del bando di concorso (allegato 1 all’appello dell’Amministrazione), a mente del quale la predisposizione della graduatoria finale di merito non spettava alla Commissione esaminatrice a conclusione delle prove, dovendo essere preceduta – come correttamente evidenziato dal primo giudice – dalla trasmissione dei titoli dichiarati da parte dei candidati che avessero superato la prova orale; e, difatti, risulta per tabulas che l’effettiva – e unica – approvazione della graduatoria di merito si ebbe solo con il successivo decreto dirigenziale nr. 7877 del 23 aprile 2008 (allorché, vale la pena precisare, il problema di chi avesse la priorità fra Pizzi e De Paola non si poneva più, essendo stata contestualmente disposta l’esclusione del secondo).
6.3. Le considerazioni svolte rendono ragione anche della condivisibilità dell’ulteriore conclusione del giudice di prime cure, laddove ha ritenuto non sussistenti i presupposti per il riconoscimento a favore del De Paola dell’errore scusabile nell’individuazione dei (reali) controinteressati.
Infatti, indipendentemente da quanto si afferma in sentenza circa l’onere che egli avrebbe avuto di effettuare un accesso ai successivi atti della procedura concorsuale al fine di conoscere l’esatta posizione del Pizzi, costituisce certamente leggerezza non scusabile il fatto che l’istante, prima di predisporre le proprie impugnazioni straordinarie, si sia limitato a chiedere all’Amministrazione “il nome e l’indirizzo del secondo classificato”, senza porsi il problema – ineludibile, alla luce della parità dei punteggi conseguiti – della possibilità che tale soggetto fosse destinato a sopravanzarlo in ogni caso, anche in ipotesi di sua riammissione; qualora invece la richiesta di informazioni, anziché nei termini testé richiamati, fosse stata formulata in modo da rendere palese la volontà di conoscere il soggetto che sarebbe stato pregiudicato da un’ipotetica riammissione dell’istante, nessun “equivoco” sarebbe stato possibile.
6.4. In ogni caso, anche a voler opinare diversamente dal primo giudice, ammettendo che l’Amministrazione, profittando della suindicata leggerezza nella richiesta di notizie e trasmettendo i dati identificativi di un soggetto non controinteressato, possa aver contribuito causalmente all’errore commesso dall’istante, si vedrà appresso come – contrariamente a quanto ritenuto nel d.P.R. censurato in prime cure – le doglianze proposte nella sede straordinaria fossero infondate nel merito.
7. Col secondo mezzo, l’appellante lamenta l’erroneità della collocazione del dott. Pizzi al secondo posto della graduatoria concorsuale, così come riformulata con decreto direttoriale del 21 maggio 2010 all’esito dell’accoglimento dei ricorsi straordinari, deducendo l’omessa considerazione del titolo di preferenza da lui posseduto, costituito dall’essere padre di due figli.
7.1. Anche di tale motivo gli appellati eccepiscono l’inammissibilità, stavolta per carenza di interesse, evidenziando che né in primo grado né in appello l’istante avrebbe documentato di aver inteso avvalersi del titolo de quo, né di altri titoli, in sede di domanda di partecipazione al concorso per cui è causa.
In effetti, l’art. 3, comma 3, lettera p), del bando di concorso imponeva ai concorrenti di dichiarare in domanda i titoli dei quali assumevano il possesso, precisando espressamente che in caso di omissione di tale dichiarazione detti titoli non avrebbero potuto essere presi in considerazione; ciò premesso, non è presente in atti copia della domanda di partecipazione a suo tempo presentata dall’odierno istante, ing. De Paola, di modo che non è possibile verificare se l’assunto di parte avversa risponda al vero (è però significativo che della questione non sia fatta alcuna menzione in nessuna parte degli scritti difensivi di primo grado dello stesso ing. De Paola).
7.2. Non è però necessario approfondire il punto suindicato, dovendo convenirsi col primo giudice laddove ha dichiarato inammissibile la doglianza sotto altro profilo, e segnatamente per non avere l’interessato ritenuto di impugnare in parte qua l’anzi detta graduatoria del 2010, la quale pertanto non può che considerarsi a tutti gli effetti definitiva; è ovvio, infatti, che non è consentito al giudice un apprezzamento incidenter tantum di eventuali vizi di un provvedimento amministrativo, in difetto di sua formale impugnazione, non spettando al giudice amministrativo un generale potere di disapplicazione dei provvedimenti amministrativi, fuori dei casi eccezionali degli atti regolamentari e generali (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1 luglio 2015, nr. 3256, id., sez. V, 24 marzo 2014, nr. 1430; id., sez. IV, 9 dicembre 2010, nr. 8654).
8. Col terzo motivo, l’appellante ripropone l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado ribadendo la propria tesi secondo cui gli istanti in prime cure, in considerazione della propria asserita qualità di controinteressati pretermessi, avrebbero dovuto proporre opposizione di terzo avverso il decreto decisorio dei ricorsi straordinari, anziché impugnarlo con l’ordinaria azione di annullamento.
Il motivo è infondato, dovendo integralmente richiamarsi e condividersi gli argomenti sul punto svolti dal primo giudice, con richiamo a pacifica e autorevole giurisprudenza (cfr., in particolare, Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2014, nr. 1346) dalla quale non si ravvisa alcun motivo per discostarsi, in ordine all’ammissibilità dell’impugnazione ordinaria del decreto decisorio da parte dei controinteressati pretermessi, nei cui confronti non operano i limiti dettati dall’art. 10, comma 3, del d.P.R. nr. 1199 del 1971, per coloro che siano stati parti del procedimento straordinario.
Più specificamente, e al di là delle pur ineccepibili osservazioni circa l’impossibilità di interpretazioni che privino il controinteressato pretermesso di un grado di giudizio (ciò che discenderebbe dal riconoscere quale unico rimedio a sua disposizione l’opposizione di terzo dinanzi al Consiglio di Stato che ha emesso il parere nella sede straordinaria), appare decisivo il dato testuale dell’art. 108 cod. proc. amm., a mente del quale il rimedio dell’opposizione di terzo è proponibile contro una “sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato”; ora, pur senza voler addentrarsi nelle complesse problematiche relative alla natura giuridica (amministrativa, giurisdizionale o quasi-giurisdizionale) del ricorso straordinario, non può comunque sposarsi una lettura che assimili sic et simpliciter a una “sentenza” il provvedimento che definisce il ricorso straordinario.
A tacer d’altro, una siffatta operazione ermeneutica porrebbe il problema “inedito” di come qualificare un’impugnazione in sede giurisdizionale dinanzi al Consiglio di Stato – quale è l’opposizione di terzo – che, pur incentrandosi formalmente avverso il decreto decisorio, avrebbe sostanzialmente a oggetto il parere reso dallo stesso Consiglio di Stato in sede consultiva nell’ambito del procedimento instaurato dal ricorso straordinario.
9. Privo di pregio è anche l’ultimo mezzo, col quale si reitera l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per omessa impugnazione della “nomina” dell’odierno appellante, successiva alla ridefinizione della graduatoria concorsuale conseguente all’accoglimento dei ricorsi straordinari.
Al riguardo, è del tutto condivisibile la ricostruzione del primo giudice secondo cui la procedura di che trattasi si è formalmente e sostanzialmente conclusa con l’approvazione della relativa graduatoria definitiva, non essendo previsto né dalla legge né da altre fonti un successivo atto formale di nomina (atto che, peraltro, ove anche vi fosse stato, andrebbe qualificato come meramente confermativo ed esecutivo degli esiti del concorso, con conseguente irrilevanza di una sua mancata formale impugnazione).
A fronte di tali rilievi, parte appellante richiama oggi la “nomina” disposta dall’Amministrazione in data 25 giugno 2010, e rinnovata per altre tre volte (l’ultima delle quali in data 9 marzo 2015), ma tale richiamo non è né conferente né persuasivo: infatti, dalla documentazione prodotta emerge chiaramente che quello che nell’appello viene definito un atto di “nomina” altro non è, in realtà, che il provvedimento di conferimento dell’incarico dirigenziale, ai sensi dell’art. 19, comma 5, del decreto legislativo 30 marzo 2001, nr. 165, che precede e accompagna la stipulazione del contratto del dirigente.
Trattasi, come è del tutto evidente, di atto estraneo alla procedura concorsuale e nemmeno strettamente consequenziale a questa (nel senso che il superamento del concorso per cui è causa costituisce un presupposto di ammissibilità per la sottoscrizione del contratto d’impiego del dirigente, ma quest’ultima certamente non fa parte del procedimento di concorso), e che pertanto concerne esclusivamente il rapporto d’impiego del dirigente senza spiegare alcuna lesività nei confronti di terzi, i quali pertanto non hanno alcun onere di impugnarlo.
10. Per completezza, occorre poi esaminare anche l’ulteriore eccezione di irricevibilità/inammissibilità del ricorso di primo grado che l’appellante ha sollevato nella propria memoria depositata in data 11 aprile 2016, la quale – a prescindere dalla sedes in cui è stata formulata, non congrua col disposto dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. – afferisce a questioni rilevabili d’ufficio, e quindi sollevabili anche per la prima volta in grado di appello ex art. 104, comma 1, cod. proc. amm.
Assume l’appellante, in particolare, che il ricorso introduttivo del giudizio non conteneva, in relazione all’atto impugnato, l’indicazione della “data della sua notificazione, comunicazione o comunque della sua conoscenza”, come richiesto dall’art. 40, comma 1, lettera b), cod. proc. amm., con ciò disvelando la tardività dell’impugnazione.
L’eccezione, pur suscettibile di diverse letture a causa della modalità anodina con cui è stata formulata, non ha pregio.
10.1. Per un verso, è pacifico che la formale carenza lamentata nel contenuto del ricorso di primo grado non ne determina la nullità, non ricadendosi nelle ipotesi tassative cui l’art. 44 cod. proc. amm. ricollega tale effetto.
10.2. Sotto altro e più pertinente profilo, va premesso che non è contestato né contestabile che i due ricorrenti in prime cure sono rimasti estranei ai procedimenti scaturiti dai ricorsi straordinario al Presidente della Repubblica, dei quali non hanno avuto alcuna conoscenza durante il loro svolgimento, e che la graduatoria finale di cui al decreto direttoriale del 21 maggio 2010, conseguente all’accoglimento dei detti ricorsi, non è stata oggetto di pubblicazione né in altro modo portata a conoscenza degli altri partecipanti alla procedura (circostanza, quest’ultima, sottolineata dagli odierni appellati e a sua volta non smentita ex adverso).
Orbene, nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado gli istanti hanno rappresentato di aver avuto conoscenza dell’iniziativa del De Paola, e dei suoi esiti, solo a seguito dell’assunzione dello stesso avvenuta per scorrimento della graduatoria concorsuale: e, poiché tale assunzione è avvenuta in data 25 giugno 2010 come precisato dallo stesso odierno appellante, ne discenderebbe – tenuto conto anche della sospensione feriale dei termini processuali – la tempestività dell’impugnazione (notificata in data 26 ottobre 2010).
A fronte di tali evidenze, la parte eccipiente non risulta aver fornito prova di una conoscenza anteriore degli atti impugnati in capo ai ricorrenti, come è preciso onere di chi eccepisce la tardività dell’impugnazione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 2015, nr. 745; id, 3 ottobre 2014, nr. 4962; id., 4 marzo 2014, nr. 1021), essendosi limitata a invocare il dato “formale” – ma, come si è visto, non significativo – della mancanza in ricorso di una specifica indicazione della data di conoscenza del provvedimento gravato.
11. I rilievi fin qui svolti inducono alla conferma della decisione in rito del primo giudice, con conseguente esonero dall’esame dell’ulteriore motivo di impugnazione di primo grado – ritualmente riproposto dagli odierni appellati ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. -, afferente al merito del censurato decreto decisorio.
Tuttavia, quand’anche – come sopra accennato al punto sub 6.4 – si ritenesse di poter riconoscere a favore del ricorrente in sede straordinaria l’errore scusabile nell’individuazione dei controinteressati da evocare, con conseguente reiezione del motivo in rito al riguardo articolato in prime cure, andrebbe comunque riconosciuta la fondatezza dell’anzi detto ulteriore motivo non esaminato dal T.A.R.
Con quest’ultimo, era stata dedotta l’erroneità del decreto decisorio laddove, accogliendo le tesi dell’istante, ne aveva reputato illegittima l’esclusione dal concorso per cui è causa, sul presupposto che lo stesso avesse documentato il possesso dei requisiti prescritti dal bando per poter partecipare alla procedura selettiva; in particolare, la disposizione del bando che l’Amministrazione aveva assunto non rispettata era l’art. 2, il quale testualmente recitava: “…Al concorso per esami possono essere ammessi, a domanda, i dipendenti di ruolo delle pubbliche amministrazioni, muniti di laurea, (…) che abbiano compiuto almeno cinque anni di servizio (o, se in possesso del diploma di specializzazione conseguito presso le scuole di specializzazione individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, almeno tre anni di servizio) svolti in profili professionali per l’accesso ai quali è richiesto il possesso del diploma di laurea (…). Per i dipendenti della amministrazioni statali reclutati a seguito di corsoconcorso, il periodo di servizio è ridotto a quattro anni.
Sono, altresì, ammessi soggetti in possesso della qualifica di dirigente in enti e strutture pubbliche non ricomprese nel campo di applicazione dell’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 muniti del diploma di laurea (…) che hanno svolto per almeno due anni le funzioni dirigenziali. Sono, inoltre, ammessi coloro che hanno ricoperto incarichi dirigenziali o equiparati in amministrazioni pubbliche per un periodo non inferiore a cinque anni, purché muniti di diploma (…). Sono, altresì, ammessi i cittadini italiani, forniti di idoneo titolo di studio universitario, che hanno maturato, con servizio continuativo per almeno quattro anni presso enti ed organismi internazionali, esperienze lavorative in posizioni funzionali apicali per l’accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea (…)”.
Ciò premesso, la Sezione è dell’avviso che effettivamente, come evidenziato dai ricorrenti in prime cure, i titoli di servizio spesi dal De Paola non fossero idonei a soddisfare la prescrizione testé riportata: in particolare, le attività da lui svolte per il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e per l’A.R.S.I.A.L. sulla scorta di appositi contratti di servizio, consistenti in prestazioni d’opera intellettuale, non autorizzano la conclusione della loro assimilabilità sic et simpliciter alle “funzioni dirigenziali” richieste dal bando.
Quanto all’ulteriore servizio prestato presso soggetti privati, da una piana lettura del primo dei due ricorsi straordinari emerge chiaramente che esso era menzionato incidentalmente, nell’ambito di una più generale ricostruzione del percorso professionale dell’esponente, senza che però fossero state formulate specifiche censure in ordine alla sua mancata considerazione quale valido titolo per l’accesso al concorso; donde l’ultroneità dell’approfondimento della questione, affrontata nel parere reso in sede consultiva, in ordine all’assimilabilità (o meno) di detti servizi a quelli contemplati dall’art. 28 del d.lgs. nr. 165 del 2001, come sostituito dall’art. 3, comma 5, della legge 15 luglio 2002, nr. 145.
Del pari estranea al presente giudizio, e pertanto impregiudicata ai fini delle eventuali ulteriori determinazioni che l’Amministrazione vorrà assumere – anche in sede di futuri inquadramenti dell’appellante – in ordine alla qualificazione da dare al servizio dallo stesso prestato, al di là della sua non riconducibilità ad esercizio di funzioni dirigenziali-
12. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 cod. proc. civ., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: cfr. explurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, nr. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, nr. 7663).
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
13. Le spese di lite, equitativamente liquidate in dispositivo, vanno poste a carico dell’Amministrazione, in applicazione del principio della soccombenza; possono essere invece compensate per l’appellante ing. De Paola, tenuto conto della prevalenza delle considerazioni di rito su quelle di merito ai fini della presente decisione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), riuniti gli appelli in epigrafe, definitivamente pronunciando, li respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti al pagamento, in favore degli appellati ing. Michele Domenichiello e dott. Danilo De Rogatis, di spese e onorari del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila) oltre agli accessori di legge. Compensa le spese del grado nei confronti dell’appellante ing. Sergio De Paola.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Andrea Migliozzi, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
