Il TAR Lazio – Roma, sez. II BIS, con la sentenza n. 9927 del 26 settembre 2016, si è pronunciato sulla portata ed effetti della c.d. “clausola sociale” che impone di riassumere i lavoratori della precedente affidataria.
In particolare, i giudici si sono così espressi: “Stante quanto riportato nella decisione del Consiglio di Stato n. 2637 del 2015 e nel parere ANAC n. 30 del 2014, oggetto, tra l’altro, di espresso richiamo nella clausola in trattazione, la corretta osservanza della previsione de qua non impone, infatti, alcun obbligo di assumere tutti i precedenti lavoratori, con connessa attribuzione agli stessi di “identiche mansioni”, né comporta “automatismi” “tali da inficiare la libertà dell’imprenditore nell’organizzare la propria attività di impresa”, bensì impone semplicemente di “assumere un numero di lavoratori tali da assicurare il servizio”.
Viene, pertanto, ribadita la funzione preminente della clausola sociale quale strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
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Pubblicato il 26/09/2016
N. 09927/2016 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5429 del 2016, proposto da:
Cardamone Group S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Antonio Caputo C.F. CPTFNC64L27D086A e Fausto Troilo C.F. TRLFST78S03E435O, con domicilio eletto presso Francesco Antonio Caputo in Roma, via Ugo Ojetti n.114;
contro
Comune di Rocca di Papa, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Piergiorgio Abbati C.F. BBTPGR71A15H501L, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, via G. Pierluigi da Palestrina n. 19;
nei confronti di
Siarc Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Izzo C.F. ZZIFNC77S03C352A, con domicilio eletto presso Maria Ida Leonardo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;
per l’annullamento,
previa sospensione,
della “Determinazione di aggiudicazione sotto riserva di legge ed esecuzione in via d’urgenza del servizio ex art. 11, comma 8, 9 e 12 d.lgs. n. 163/06” n. 325 del 6 aprile 2016, con la quale il Responsabile del Settore Socioculturale (in qualità di Responsabile del procedimento) del Comune di Rocca di Papa ha aggiudicato in via definitiva l’appalto per l’affidamento in concessione del servizio di refezione scolastica, con utilizzo del centro di cottura, in favore della società Siarc;
per quanto possa occorrere,
dei verbali della Commissione giudicatrice e, in particolare, di quelli successivi alla statuizione del TAR n. 13390 del 2015, numerati dal n. 7 al n. 12;
di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, ivi compreso il contratto per l’affidamento del servizio, qualora sottoscritto tra le parti;
nonché, ove occorra,
del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui viene eventualmente ammessa l’elusione dei canoni di regolarità ed esaustività del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e dei precedenti verbali dal n. 1 al n. 6, per quanto di incidenza lesiva;
con richiesta
di subentro nel contratto eventualmente stipulato;
e con riserva
di esperire tutte le relative azioni risarcitorie e/o indennitarie da formulare ex post con separato giudizio;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Rocca di Papa e Siarc Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 luglio 2016 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato che:
– con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 29 aprile 2016 e depositato il successivo 4 maggio 2016, la ricorrente – in qualità di concorrente alla gara indetta dal Comune di Rocca di Papa per l’affidamento in concessione del servizio di refezione scolastica per anni cinque, “con utilizzo del centro cottura di proprietà comunale”, classificatasi al secondo posto della graduatoria stilata in esito alla valutazione dell’offerte, effettuata con il criterio “dell’offerta economicamente più vantaggiosa” – impugna il provvedimento di aggiudicazione meglio indicato in epigrafe, adottato in favore della società Siarc, prima classificata, e gli atti ad esso presupposti, precipuamente inerenti alla rinnovazione della verifica di anomalia dell’offerta tecnica della controinteressata, chiedendone l’annullamento;
– in particolare, la ricorrente – dopo aver ricordato l’avvenuta proposizione da parte della predetta di un precedente gravame avverso il provvedimento di aggiudicazione già adottato dall’Amministrazione a favore della Siarc in data 29 settembre 2015, definito da questa Sezione con sentenza n. 13390 del 2015, emessa “ex art. 60 cod.proc.amm.”, di accoglimento sulla base della condivisione della censura inerente alla evidente illogicità, irragionevolezza ed incompiutezza dell’istruttoria del giudizio della Commissione in ragione specificamente della mancata valutazione “della carenza di indicazione del costo del direttore e del dietista”, con assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso, statuente, di conseguenza, l’obbligo per l’Amministrazione di riprendere l’iter procedimenale “dal momento della valutazione dell’anomalia” e “delle relative giustificazioni” – ha contestato la legittimità dell’operato posto in essere dalla Commissione in esito alla pronuncia de qua, poi sfociato nell’adozione del nuovo provvedimento di aggiudicazione di cui alla determinazione n. 325 del 2016, mediante la denuncia dei vizi di eccesso di potere e violazione di legge sotto svariati profili, incentrati – in sintesi – sulla mancata previsione nell’offerta presentata fin dall’origine dalla controinteressata degli oneri da interferenza, fissati nel bando di gara in € 0,02 a pasto e non soggetti a ribasso (precisandone la mancata “opposizione giustiziale” nell’ambito del precedente gravame in ragione della piena idoneità dell’utile di impresa inizialmente fissato, pari a € 0,16 a pasto, ad assorbire gli stessi, la quale risulta inequivocabilmente non più sussistente, attesa la mutata previsione di tale utile in soli € 0,02), sull’insussistenza, proprio per la necessità di tener conto degli oneri da interferenza enucleati nel DUVRI annesso alle regole di gara, di un “utile” (anche per l’impossibilità di ascrivere quest’ultimi “ai costi aziendali interni”), sul mancato rispetto delle indicazioni della Stazione appaltante “circa il personale da riassorbire”, ricondotto, peraltro, anche al divario oggettivo in diminuzione del relativo costo, atto a concretizzare una mutazione della spesa imposta per il personale di per sé idonea a rendere inattendibile l’offerta, sulla sussistenza di contraddittorietà ed inconferenze “rispetto al costo del personale” (in relazione, tra l’altro, all’impossibilità di usufruire di “sgravi contributivi”) e “rispetto al costo delle derrate” (passato da un’incidenza del 28% ad un’incidenza del 24%) e, ancora, “rispetto alle spese generali” (il cui totale – pari a € 3.417,00 annui, con un’incidenza percentuale ridotta all’1,5% dal 3% originario – è ritenuto “palesemente elusivo dei parametri minimi indicati dalla Stazione appaltante, specie in relazione al “costo dell’elettricità” e del “gas”), sull’effettiva configurabilità di una “modifica degli elementi compositivi tale da pervenire ad un aliud pro alio rispetto a quanto inizialmente offerto” (e non, per contro, di una mera compensazione “tra sottostime e sovrastime”), e confutato, ancora, l’esborso indicato per gestire il centro cottura e l’adeguatezza della spesa fissata per ulteriori investimenti, quali “l’attivazione ed installazione del sistema informatico e di un Front-Office di collegamento aperto al pubblico”, afferenti, tra l’altro, l’“eventuale installazione di un box”;
– con atto depositato in data 23 maggio 2016 si è costituito il Comune di Rocca di Papa, il quale ha eccepito l’irricevibilità per tardività delle censure afferenti i costi di sicurezza per i rischi interferenziali ed i costi per l’attività di “front-office” per mancata indicazione delle stesse nel ricorso inizialmente proposto, e, in ogni caso, contestato la fondatezza dei motivi di diritto formulati in ragione dell’avvenuta inclusione di tali costi nella voce “incidenza investimenti”, della complessiva congruità dell’offerta della controinteressata sulla base, tra l’altro, della “possibilità di utilizzare il centro di cottura messo a disposizione” del predetto “senza vincolo di esclusività, del pieno rispetto dell’art. 19 del bando riguardante il “riassorbimento del personale”, dell’assoluta adeguatezza delle valutazioni compiute dalla Commissione in ordine al costo del personale, delle derrate delle spese generali e, ancora, dell’assoluta ammissibilità della facoltà della controinteressata di procedere alla “rimodulazione di alcuni costi”;
– con atto depositato in medesima data si è, altresì, costituita la controinteressata Siarc s.p.a., la quale – nel contempo – ha sostenuto che il Comune resistente, tornato a provvedere nei termini e nei limiti imposti dal giudicato della sentenza n. 13390 del 2015, ha correttamente operato, ponendo in evidenza – oltre i limiti che connotano il sindacato del giudice amministrativo in caso di verifiche di anomalia – l’inammissibilità della censura afferente i “costi interferenziali”, essenzialmente ricondotta alla mancata formulazione di ogni censura in relazione ad essi nel “primo ricorso” ed all’effetto conformativo della sentenza, l’infondatezza della censura de qua per l’avvenuto recepimento del Duvri nel progetto tecnico e, in particolare, “all’interno della voce investimenti” e nell’offerta (a differenza della ricorrente), con conseguente impossibilità di configurare ricadute negative sull’utile, l’avvenuto rispetto delle previsioni in materia di personale, attesa l’impossibilità di intendere le stesse in termini di “mera conferma dell’organigramma e delle mansioni precedenti”, la correttezza della revisione – e non certo “rideterminazione” – del costo delle derrate poiché costituenti voci di “costo sopravvalutate”, come, tra l’altro, comprovato dalla “documentazione probatoria esibita”, e, ancora, delle spese generali, tenuto, peraltro, conto dell’insorgenza della necessità di procedere ad una rettifica delle voci di costi proprio al precipuo fine di dare esecuzione al dictum del giudice amministrativo , e, ancora, rilevando l’inammissibilità della doglianza inerente alla “Attivazione ed installazione sistema informatico e di un Front-Office di collegamento aperto al pubblico”, e, dunque, sostenendo – in ultimo – il “conseguimento di un utile” anche in ragione della possibilità di utilizzare il centro cottura “anche per altre commesse ed appalti”;
– alla camera di consiglio del 25 maggio 2016 la causa è stata cancellata dal ruolo delle sospensive;
– a seguito della produzione di ulteriori scritti difensivi, con cui la parte ricorrente si è – in particolare – soffermata sul sostenere la tempestività della censura sui costi interferenziali, adducendo l’insorgenza dell’interesse pretensivo a formulare tale doglianza “proprio in esito alla sopravvenienza di fatti e situazioni nuove verificatesi dalla rinnovata sequenza procedimentale” e, ancora, rappresentando la rinnovazione del potere amministrativo che ha poi condotto all’adozione del provvedimento impugnato, mentre le parti resistenti hanno indicato, a supporto della correttezza dei nuovi dati forniti, anche il calcolo medio dei pasti forniti nel corso dei mesi di gestione già effettuati, all’udienza pubblica del 18 luglio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione;
Ritenuto che il ricorso sia infondato e, pertanto, debba essere respinto per le ragioni di seguito indicate:
– come si trae dalla narrativa che precede, il presente giudizio investe la legittimità del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento in concessione del servizio di refezione scolastica adottato in data 6 aprile 2016 dal Comune di Rocca di Papa a favore della società Siarc, in esito alla rinnovazione da parte della Commissione giudicatrice della valutazione di anomalia imposta dall’intervenuto annullamento da parte di questo Tribunale del provvedimento di aggiudicazione già adottato a favore della citata società il precedente 29 settembre 2015, disposto con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.pr.amm. – in accoglimento del ricorso n. 12542 del 2015 proposto, del pari, dall’odierna ricorrente con formulazione di censure essenzialmente incentrate sull’inattendibilità dell’offerta – sulla base della “mancata valutazione della carenza di indicazione del costo del direttore e del dietista”, ritenuta un elemento influente “in ragione dell’importo di gara e della rilevanza della prestazione richiesta per lo svolgimento del servizio di due dipendenti”, con assorbimento degli “altri motivi di ricorso”;
– in particolare, la documentazione prodotta agli atti rivela che:
a) a seguito di tale pronuncia, la Commissione giudicatrice – riaperto il “sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (cfr. verbale n. 7 – all. n. 10 al ricorso) – ha proceduto a trasmettere alla controinteressata Siarc la nota 21 dicembre 2015, prot. n. 31313, al precipuo fine di ottenere chiarimenti in ordine al “costo delle figure del direttore e del dietista nell’ambito dello svolgimento del servizio computandolo tra i costi del personale”;
b) in ottemperanza a quanto richiesto, la Siarc ha prodotto il successivo 11 gennaio 2016 un nuovo prospetto riguardante il personale ed i costi dei singoli addetti, riportante anche voci di costo in relazione al direttore e al dietista e, dunque, un aumento della relativa voce, comunque temperata dalla rappresentazione di “sgravi contributivi”, con annessi chiarimenti, atti a dare conto dell’avvenuta rimodulazione – per fare fronte a tale aumento, astenendosi, come dovuto, dal procedere ad una modificazione dell’offerta economica – delle “voci di costo” relative alle “derrate alimentari” ed alle “spese generali”, ridotte rispettivamente – in termini di “incidenza” “sul prezzo offerto” – dal 28% al 24% e dal 3% all’1,5%;
c) a tali chiarimenti hanno fatto seguito nuove note della Commissione giudicatrice, volte a “richiedere ulteriori precisazioni”, tese, in particolare, a verificare il rispetto delle tabelle ministeriali e del relativo CCNL, l’effettiva sussistenza dei presupposti per l’applicazione degli “sgravi”, e, ancora, ad acquisire ulteriori informazioni circa la riduzione delle ulteriori voci di costo e la “sostenibilità dei costi delle utenze” (rectius: telefono, gas, energia elettrica, acqua potabile nonché tassa rifiuti solidi urbani), a cui la controinteressata ha prontamente fornito riscontro, esibendo, tra l’altro, le “buste paga” del “personale interessato dagli sgravi”;
d) tenuto conto dei chiarimenti forniti, la Commissione giudicatrice – dopo aver escluso che “le giustificazioni addotte” costituiscano “modificazione dell’offerta, coerentemente a quanto sostenuto dal Consiglio di Stato” – è, dunque, pervenuta ad una valutazione positiva della “congruità complessiva dell’offerta” (cfr. verbale n. 12 del 14 marzo 2016);
– tutto ciò riportato, sussistono valide ragioni per convenire con quanto sostenuto dalle parti resistenti in ordine alla irricevibilità per tardività della censura afferente agli “oneri da interferenza”, risultando evidente il carattere assolutamente innovativo di tale doglianza rispetto al ricorso giurisdizionale inizialmente proposto e, quindi, l’impossibilità di procedere alla prospettazione della stessa per la prima volta in sede di formulazione del gravame in trattazione, pena la violazione sia del termine decadenziale di legge di cui all’art. 29 c.pr.amm. sia del principio secondo cui il giudicato copre il “dedotto” e il “deducibile”. Tale conclusione assume, tra l’altro, carattere indefettibile a causa del rilievo che, per stessa ammissione della ricorrente, tali oneri non erano stati oggetto di evidenziazione “già nella specifica originaria” (cfr. pag. 16 dell’atto introduttivo del giudizio e anche pag. 7 della memoria depositata in data 27 giugno 2016) e, dunque, del connesso, doveroso riconoscimento della piena facoltà per la predetta di procedere fin da subito a sollevare la contestazione di cui si discute, senza, peraltro, che valenza alcuna possa essere attribuita a considerazioni inerenti alla sussistenza o meno di un concreto “interesse”, in fase di redazione del ricorso originario, a censurare “la circostanza” de qua, tenuto conto che si tratta comunque di valutazioni connotate da un inequivoco carattere soggettivo, assolutamente inidonee – in quanto tali – ad incidere sui termini imposti dalla legge per la sindacabilità dell’operato delle amministrazioni pubbliche;
– in altri termini, appare doveroso affermare che – tenuto, peraltro, conto anche della particolare importanza rivestita dalla previsione degli oneri di sicurezza, configurata, in più occasioni, in termini di elemento necessario ai fini della stessa individuazione di un’offerta completa, determinata e consapevole (e, dunque, non soltanto, ai fini della verifica di anomalia – cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 23 gennaio 2014, n. 348), come ricordato, tra l’altro, dalla stessa ricorrente – la formulazione di contestazioni in relazione a un tale profilo non può essere rimessa a considerazioni di carattere meramente personale, pena l’assoluto svilimento dei limiti temporali imposti dal legislatore per la sindacabilità dei provvedimenti amministrativi, tanto più nei casi in cui la concorrente interessata abbia già avuto modo di attivarsi in sede giurisdizionale per contestare la legittimità di quest’ultimi, con conseguente operatività del già richiamato principio secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. V, 6 novembre 2015, n. 5070 e n. 5075);
– né, d’altro canto, sussistono validi elementi per affermare la “sopravvenienza di fatti e situazioni nuove verificatesi dalla rinnovata sequenza procedimentale” o, ancora, per riconoscere l’intervenuta adozione, mediante la determinazione n. 325 del 2016, di un nuovo provvedimento, diverso dal precedente, idoneo – in quanto tale – a “riaprire i termini a difesa” (cfr. pag. 10 memoria del 27 giugno 2016, già cit.), atteso che la compiuta e dettagliata disamina dell’attività posta in essere dalla Commissione giudicatrice in esito alla sentenza n. n. 13390 del 2015 conduce inequivocabilmente ad escludere l’intervento di qualsiasi riconsiderazione riguardante “gli oneri di sicurezza” e, precipuamente, il rispetto o meno di quanto all’uopo fissato nel DUVRI, annesso alle regole di gara, e, quindi, a disconoscere – in particolare – la sopravvenienza di un’effettiva nuova valutazione da parte della citata Commissione investente – in qualche modo – gli oneri interferenziali;
– in ogni caso, la censura de qua risulta infondata, tenuto conto che, in base alla formulazione dell’offerta economica, i costi interferenziali fissati dal DUVRI risultano essere stati conteggiati dalla controinteressata e valutato, ancora, che – come diffusamente rappresentato anche negli scritti difensivi delle parti resistenti – il progetto tecnico elaborato dalla Siarc e le giustificazioni poi rese in ordine alla voce “investimenti” in data 9 settembre 2015 contemplavano – in effetti – interventi e migliorie idonee a concretizzare il rispetto delle misure imposte dalle previsioni del DUVRI, con connessa, chiara impossibilità di condividere l’assunto della ricorrente secondo il quale l’utile indicato dall’aggiudicataria (pari a 0,02 a pasto) sarebbe inesistente;
– anche la censura inerente alla violazione dell’art. 19 del bando di gara, rubricato “Clausola sociale di riassunzione”, non è meritevole di positivo riscontro. Stante quanto riportato nella decisione del Consiglio di Stato n. 2637 del 2015 e nel parere ANAC n. 30 del 2014, oggetto, tra l’altro, di espresso richiamo nella clausola in trattazione, la corretta osservanza della previsione de qua non impone, infatti, alcun obbligo di assumere tutti i precedenti lavoratori, con connessa attribuzione agli stessi di “identiche mansioni”, né comporta “automatismi” “tali da inficiare la libertà dell’imprenditore nell’organizzare la propria attività di impresa”, bensì impone semplicemente di “assumere un numero di lavoratori tali da assicurare il servizio”. Orbene, nel caso in trattazione la disamina degli elementi addotti dalla ricorrente e, ancora, dei dati resi dalla controinteressata anche nella fase delle “giustificazioni” non consente di affermare che quest’ultima abbia proposto un organigramma in spregio di tale prescrizione. In particolare, risulta doveroso evidenziare che la controinteressata è stata, tra l’altro, pienamente in grado di dare ragione dell’effettivo minore costo di determinate unità di personale, poiché usufruente di sgravi contributivi, procedendo all’“esibizione delle buste paga” e, quindi, procedendo alla produzione di documentazione probante le spese concretamente sostenute;
– per quanto attiene alla doglianza afferente la “contraddittorietà ed interferenze cui” sarebbe incorsa la Siarc nel “rimodulato sub-procedimento di verifica di congruità” “rispetto al personale”, al “costo delle derrate” ed alle “spese generali”, appare sufficiente rilevare che le giustificazioni offerte dalla controinteressata si rivelano “ragionevoli” e, comunque, risultano supportate da giustificazioni concrete, le quali trovano, peraltro, fondamento proprio nell’ammortamento di spese in precedenza ricomprese o, meglio, conteggiate nelle “spese generali” nell’espressa previsione di un costo per “il direttore” ed il “dietista”, resa necessaria dalla precedente pronuncia del Tribunale. In altri termini, chiaro e apprezzabile si profila lo sforzo della ricorrente di comprovare la carenza di un valido supporto motivazionale al deprezzamento apportato dalla controinteressata alle voci inerenti al costo delle derrate ed alle spese generali ma gli elementi forniti dalla controinteressata alla Commissione giudicatrice – ricollegati, peraltro, a dati oggettivi incontestati, riguardanti il periodo di effettivo espletamento del servizio, il ciclo produttivo (pranzo), l’utilizzo del centro cottura e, ancora, la facoltà di richiedere “esenzioni” – non appaiono “inconferenti” o, meglio, inadeguati ad offrire un’idonea giustificazione degli ammontari indicati;
– in relazione, poi, alla censura afferente la modificazione dell’offerta, ossia la realizzazione – in concreto – di una “modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un aliud pro alio rispetto a quanto inizialmente offerto”, appare doveroso sia prendere atto che la questione de qua non è stata affatto trascurata da parte della Commissione giudicatrice, così come comprovato da quanto riportato – in particolare – nel verbale n. 12, sia osservare che i rilievi da quest’ultima formulati si rivelano ragionevoli, atteso che l’ammontare dell’offerta economica è rimasta invariato e, comunque, la società Siarc non ha proceduto ad un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma delle voci a composizione dell’offerta economica, in spregio della par condicio dei concorrenti, bensì si è semplicemente limitata a rimodulare voci di costo originariamente indicate, sulla base di un’adeguata rappresentazione di ipotesi di sottostima e sopravvalutazione, riconducibili a comprovati o, comunque, plausibili “errori di calcolo”. Tenuto conto che, anche secondo l’orientamento della giurisprudenza in materia, è certamente indiscusso che, nel corso del giudizio di congruità dell’offerta, teso essenzialmente a stabilire se quest’ultima sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificazioni tali da integrare un’operazione di “finanza creativa” ma al predetto è, comunque, consentito di dimostrare che determinate voci di prezzo erano eccessivamente basse, mentre altre, per converso, erano sopravvalutate, pervenendo così ad un rimaneggiamento delle voci, volto a documentare per alcune di esse un risparmio idoneo a compensare il maggio costo di voci differenti, incidendo, peraltro , anche sull’utile esposto (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; C.d.S., Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146; TAR Lombardia, Sez. III, 3 dicembre 2013), sussistono ragionevoli motivi per affermare che:
a) tenuto conto di quanto statuito nella sentenza di questo Tribunale n. 13390 del 2015 circa la necessità di riprendere l’iter procedimentale dalla valutazione di anomalia in ragione dell’accertata indicazione di esecutori del servizio a costo zero (rectius: il direttore ed il dietista), la controinteressata non poteva assumere altra iniziativa – al fine di mantenere inalterata l’offerta economica, come logicamente necessario per evitare l’esclusione dalla gara – se non quella di rimodulare le voci di costo e, pertanto, in tal modo ha proceduto;
b) chiara si è profilata, dunque, la necessità della Commissione giudicatrice di procedere ad una rinnovazione della verifica di congruità inerente all’offerta della concorrente posizionatasi prima in graduatoria, comunque connotata – come ripetutamente affermato anche dalla giurisprudenza – da una natura complessiva e globale, sulla base della considerazione, peraltro, di tali nuove voci;
c) ciò detto, le modificazioni apportate e in questa sede denunciate costituiscono e, di conseguenza, debbono essere correttamente intese come una scomposizione e diversa ricomposizione delle voci di costo, da ritenere ammissibile ove la stessa risulti riconducibile – come espressamente palesato dalla controinteressata e poi condiviso dalla Commissione giudicatrice – ad un’effettiva sottostima e ad una contestuale sovrastima di precise voci, per come in origine indicate;
– preso atto di quanto in precedenza esposto e ribadita, in aggiunta, l’inequivoca possibilità della stazione appaltante di considerare anche le possibili economie che una singola impresa è in grado di conseguire (anche con riferimento al costo del lavoro) nel rispetto delle previsioni di legge (cfr. C.d.S., Sez. III, 15 aprile 2016, n. 1533), risulta, pertanto, evidente l’insussistenza di validi e concreti elementi, utili a configurare una modificazione dell’offerta, ossia un “aliud pro alio”;
– per mera completezza, può, altresì, osservarsi che, a conferma dell’effettiva esistenza di tali sovrastime e sottostime e, quindi, della ragionevolezza dell’operato della Commissione giudicatrice, depongono, altresì, specifici dati oggettivi, quali le spese sostenute durante il periodo di servizio già svolto;
– in ultimo, va, altresì, dichiarata l’irricevibilità per tardività della doglianza afferente la stima di una spesa, peraltro eventuale, di € 4.000,00 per l’installazione e il fitto di un box prefabbricato, atteso che i costi per l’attività di “front – office”, ricomprendenti tali spesa, erano già indicati nelle giustificazioni del 9 settembre 2015 e non risultano essere stati affatto riconsiderati nel riattivato procedimento di verifica di anomalia;
Ritenuto – in sintesi – che la valutazione di congruità della Commissione giudicatrice in contestazione, costituente, peraltro, espressione di discrezionalità tecnica e, dunque, sindacabile – in quanto tale – entro precisi limiti, quali l’irragionevolezza, l’illogicità o il palese travisamento dei fatti, con connessa chiara ed evidente impossibilità da parte del giudice amministrativo di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. III, 22 gennaio 2016, n. 2111; TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 30 giugno 2016, n. 1805; TAR Puglia, Sez. II, 24 maggio 2016, n. 696), si presenti esente dai vizi denunciati, tenuto conto, in particolare, del rilievo che – come più volte affermato in giurisprudenza – un’offerta può ben essere considerata affidabile e sostenibile anche in presenza di un utile modesto, tanto più ove siano riscontrabili – come nel caso in esame – specifici vantaggi, quale quello riguardante la facoltà di utilizzare il centro di cottura, messo a disposizione del Comune, anche per altri appalti e commesse;
Ritenuto che, per le ragioni in precedenza illustrate, il ricorso vada respinto;
Ritenuto, peraltro, che – compiutamente valutate le peculiarità che connotano la vicenda in esame – sussistano ragionevoli motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5429/2016, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2016 con l’intervento dei Magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Antonella Mangia, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Antonella Mangia | Elena Stanizzi | |
IL SEGRETARIO
