Ecco una possibile e veloce soluzione al secondo parere di diritto penale dell’esame per avvocato 2016 sulla turbata libertà degli incanti.
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Parere di diritto penale, traccia n. 2
Tizio, rappresentante della società Alfa, avendo saputo che sarebbe stata di lì a poco bandita una gara per l’appalto del servizio di somministrazione dei pasti all’interno dell’Ospedale pubblico Beta, contatta il suo amico di vecchia data, Mevio, preposto alla predisposizione del bando di gara, che acconsente a consegnargli indebitamente i documenti pre-gara. Grazie alle informazioni avute, la società Alfa si aggiudica l’appalto.
Successivamente, però, la Guardia di Finanza sequestra presso l’abitazione di Mevio alcuni appunti manoscritti concernenti la fase preparatoria della gara con i quali Tizio aveva dato implicazione per modificare le condizioni del bando in senso favorevole alla propria società (implicazioni poi effettivamente recepite nella versione definitiva del detto bando di gara).
Il candidato, aventi le vesti del legale di Tizio, individui le fattispecie di reato configurabili a carico di entrambi i soggetti e gli indirizzi giuridici applicabili.
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La traccia chiede di esaminare le fattispecie di reato configurabili a carico di Tizio, rappresentante della società Alfa, e di Mevio, pubblico ufficiale preposto alla predisposizione dei bandi di gara, e di individuare gli indirizzi giuridici applicabili.
Innanzitutto occorre un inquadramento giuridico della questione. L’ambito giuridico coinvolto si riferisce alla fattispecie della “turbata libertà degli incanti”, disciplinata dall’art. 353 c.p.
Al riguardo, l’art. 353 c.p. afferma che “Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.
Il 2° comma della medesima norma prevede una circostanza aggravante a carico di chi è persona preposta dalla legge o dall’Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, con ampliamento del minimo e del massimo edittale.
Nel caso di specie, ad una prima lettura, sembrerebbe che la condotta di Mevio, pubblico ufficiale, in concorso con quella di Tizio, integri proprio la fattispecie prevista dal secondo comma dell’art. 353 c.p.
Infatti, la Cass. Pen., Sez. VI, 30 giugno 2014, n. 28157 ha ribadito a tal proposito che “Ai fini della configurabilità del reato di turbata libertà degli incanti, è rilevante anche l’accordo collusivo tra il soggetto preposto alla gara ed uno dei partecipanti alla stessa, posto che la circostanza aggravante di cui all’art. 353, comma secondo, c.p., riferita al soggetto preposto alla gara per il solo fatto della funzione ricoperta, ha riguardo a tutte le condotte previste dal primo comma del medesimo articolo”.
Tuttavia, nel caso di specie, sembra più corretto applicare la fattispecie contenuta nell’art. 353-bis c.p., norma introdotta dall’art. 10 della L. n. 136/2010. A tal proposito risolutiva è la sentenza Cass. Pen., Sez. IV, 14 aprile 2015, n. 26840.
La Corte, nella sentenza sopra citata, afferma che è stata introdotta dal legislatore, in aggiunta al reato di turbativa d’asta (353 cod. pen.), al fine di punire quelle condotte turbative che si manifestino anche nella fase precedente la gara, condotte che non necessariamente devono raggiungere poi il loro scopo prevalente (ovvero alterare l’esito della gara stessa).
Si legge dalla sentenza: “L’art. 353 bis c.p., prevede così che, salvo che il fatto costituisca fatto più grave, abbia autonoma rilevanza penale la condotta di chiunque, alternativamente con violenza minaccia, doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti (i medesimi comportamenti considerati dalla fattispecie ex art. 353 c.p.), turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando ovvero di altro atto equipollente, al fine di condizionarne le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione”.
Pertanto, il “condizionamento” del contenuto del bando è il fine specifico dell’azione, per cui il reato (si tratta di un reato di pericolo) si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine: basta che la correttezza della procedura amministrativa nella predisposizione del contenuto del bando sia messa concretamente in pericolo, a prescindere dall’esito della procedura.
In conclusione, per le ragioni suesposte, appare più corretta l’applicazione dell’art. 353-bis c.p. al fine di definire la condotta concorsuale di Tizio con quella di Mevio.
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Ecco, inoltre, i riferimenti normativi e la giurisprudenza per risolvere la seconda traccia di diritto penale dell’esame di avvocato 2016 riguardante il reato di turbata libertà degli incanti.
Norme di riferimento
Art. 110 c.p.
Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti.
Art. 353 c.p. (Turbata libertà degli incanti)
1. Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontanagli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da centotre euro a milletrentadue euro.
2. Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall’Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da cinquecentosedici euro a duemilasessantacinque euro.
3. Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficialeo da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà.
Art. 353-bis c.p. (Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente)
Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.
Massime della giurisprudenza di riferimento
Cassazione Penale, IV sez., 14 aprile 2015, n. 26840
I comportamenti che incidono sulla formazione del bando di gara che venga successivamente emesso, devono essere inquadrati nella fattispecie prevista dall’art. 353 c.p., a nulla rilevando che gli stessi sono stati posti in essere nel periodo precedente all’introduzione dell’art. 353 bis c.p., fattispecie che trova applicazione in relazione a tutti i comportamenti diretti alla manipolazione del bando di gara nei casi in cui questa non venga successivamente bandita.
Cassazione Penale, VI sez., 30 giugno 2014, n. 28157
Ai fini della configurabilità del reato di turbata libertà degli incanti, è rilevante anche l’accordo collusivo tra il soggetto preposto alla gara ed uno dei partecipanti alla stessa, posto che la circostanza aggravante di cui all’art. 353, comma secondo, c.p., riferita al soggetto preposto alla gara per il solo fatto della funzione ricoperta, ha riguardo a tutte le condotte previste dal primo comma del medesimo articolo.
