Il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dedica al project financing gli artt. 183 ss., prevedendo numerose differenze rispetto al previgente art. 153 del d.lgs. 163/2006.
Fatto salvo quanto si dirà in seguito relativamente alle procedure di affidamento, è in primo luogo opportuno soffermarsi sinteticamente sulle principali novità introdotte dal nuovo codice.
Il comma 1 del citato art. 183, d.lgs. n. 50/2016, dispone che per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, “le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all’affidamento mediante concessione ai sensi della parte III, affidare una concessione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti”.
Dal tenore testuale della disposizione si comprende chiaramente come, nel nostro ordinamento, il project financing rappresenti una particolare modalità di affidamento di una concessione, alternativa a quella generale di cui agli artt. 164 ss. del nuovo codice.
Inoltre, il citato comma 1 dell’art. 183 contiene una prima e rilevante novità, correlata alle modifiche che il nuovo codice ha apportato in tema di livelli di progettazione.
L’ormai abrogato codice del 2006 disponeva, infatti, che, nelle procedure di finanza di progetto, la pubblica amministrazione dovesse porre a base di gara uno studio di fattibilità. Tale documento rappresentava il presupposto per l’inserimento di un’opera all’interno della programmazione triennale.
Una volta pubblicato il bando con allegato lo studio di fattibilità, le offerte dei partecipanti alla gara avrebbero dovuto contenere il progetto preliminare dell’opera: di conseguenza, all’operatore privato erano affidati tutti i livelli della progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva).
Sul punto, il nuovo codice degli appalti ha profondamente riformato le norme sulla progettazione.
In particolare, l’art. 23 del d.lgs. 50/2016 elimina, innanzitutto, lo studio di fattibilità come presupposto dell’inserimento negli strumenti di programmazione.
Inoltre, nel nuovo codice, i livelli di progettazione risultano modificati, tenuto conto che la progettazione preliminare viene sostituita dalla progettazione di fattibilità tecnica ed economica.
D’altra parte, è proprio il progetto di fattibilità a costituire, oggi, il livello minimo per l’inserimento delle opere all’interno degli strumenti di programmazione.
Tornando al project financing, quanto detto aiuta, dunque, a comprendere che, nella nuova disciplina, punto di partenza della procedura è il progetto di fattibilità che la stazione appaltante pone a base di gara, essendo ora demandate all’aggiudicatario solo la progettazione definitiva e quella esecutiva.
La procedura ad iniziativa pubblica
Circa le differenze tra la precedente disciplina e quella attuale di cui al d.lgs. 50/2016, l’ambito sul quale il legislatore è maggiormente intervenuto è, senz’altro, quello relativo alle procedure di affidamento mediante project financing.
Il nuovo codice, infatti, semplifica ampiamente il precedente assetto, contemplando una sola procedura ad iniziativa pubblica (assimilabile a quella a gara unica del promotore monofase) e una a totale iniziativa privata, relativa a opere non inserite negli strumenti di programmazione.
Risultano, dunque, eliminate la procedura a doppia gara del promotore bifase e quella ad iniziativa privata del c.d. promotore additivo.
La disciplina della procedura di project financing ad iniziativa della pubblica amministrazione è sostanzialmente analoga al precedente procedimento del promotore monofase.
Presupposto per l’avvio della procedura in parola è l’inserimento dell’opera negli strumenti di programmazione previsti dalla normativa vigente.
A base di gara, diversamente dal passato, deve essere posto il progetto di fattibilità tecnica ed economica predisposto da personale qualificato dell’amministrazione procedente o, in assenza, da soggetti esterni.
Il bando di gara deve specificare, a pena di illegittimità, che l’amministrazione ha facoltà di richiedere al promotore di apportare modifiche al progetto definitivo presentato e che l’aggiudicazione interverrà solo ove tali modifiche siano accettate.
Inoltre, deve anche essere esplicitamente previsto che l’amministrazione, qualora il promotore non accetti, possa chiedere l’accettazione delle modifiche ai concorrenti successivi in graduatoria, tenendo ferme le condizioni economiche e contrattuali originariamente proposte al promotore (art. 183, comma 3).
Con riferimento al contenuto delle offerte (art. 183, comma 9), si prevede che i concorrenti debbano presentare un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da una società di servizi o da una società di revisione, nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Ogni partecipante deve, inoltre, dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto.
Il criterio di valutazione delle offerte deve necessariamente essere quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’esame delle proposte deve essere esteso anche agli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione (art. 183, comma 5).
Le successive fasi della procedura sono disciplinate al comma 10 dell’art. 183.
In particolare, la pubblica amministrazione deve, in primo luogo, prendere in esame le offerte pervenute, redigere la graduatoria e nominare promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta. Successivamente, il progetto definitivo presentato dovrà essere posto in approvazione.
Tuttavia l’amministrazione, qualora ne ravvisi la necessità, ha la facoltà di richiedere al promotore di apportare al progetto eventuali modifiche. Solo nel caso in cui il promotore accetti tali modifiche, si procederà all’aggiudicazione della concessione in suo favore. Allo stesso risultato si perverrà ove il progetto non necessiti di modifiche.
Viceversa, ove le modifiche siano ritenute necessarie e il promotore si rifiuti di apportarle, la concessione sarà aggiudicata al primo dei concorrenti successivi in graduatoria che abbia accettato le modifiche alle stesse condizioni proposte al promotore.
In quest’ultima ipotesi, è, però, previsto il diritto per il promotore al pagamento delle spese sostenute per la predisposizione del progetto, a carico del nuovo aggiudicatario.
La procedura ad iniziativa privata
La seconda procedura, ad iniziativa del soggetto privato, è disciplinata ai commi 15-19 dell’art. 183 ed è relativa esclusivamente a lavori pubblici o di pubblica utilità non inseriti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione.
Non è più possibile, dunque, per i privati, avanzare proposte circa la realizzazione di opere presenti all’interno della programmazione, ma per le quali la pubblica amministrazione non abbia avviato la procedura per l’affidamento della concessione.
Le proposte presentate dai privati dovranno contenere non più il progetto definitivo, bensì un progetto di fattibilità, oltre alla bozza di convenzione, al piano economico-finanziario asseverato ed alla specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
Successivamente alla presentazione della proposta, l’amministrazione è tenuta a valutare non più esclusivamente l’interesse pubblico sotteso alla proposta (come era previsto dall’art. 153, comma 19, d.lgs. 153/2006), bensì ad operare una più stringente verifica sulla fattibilità della proposta.
Anche in questa sede l’amministrazione può invitare il proponente ad apportare al progetto le modifiche necessarie per la sua approvazione.
Una volta conclusa la fase valutativa, il progetto di fattibilità viene prima inserito negli strumenti di programmazione e, successivamente, viene posto in approvazione.
In caso di esito positivo, il progetto di fattibilità sarà posto a base della gara per l’affidamento della concessione, alla quale deve ovviamente essere invitato il proponente.
Come in passato, è tuttavia previsto un esplicito diritto di prelazione in favore del proponente, nel caso in cui quest’ultimo non dovesse risultare aggiudicatario.
Il presente estratto è tratto dal Capitolo 17 – Il project financing, del Manuale Cesda “Diritto degli Appalti Pubblici Aggiornato alle novità del nuovo codice appalti 2016″.
