Il Consiglio di Stato, Sez. III, con l’ordinanza n. 1152 del 13 marzo 2017, ha rimesso all’Adunanza Plenaria alcune questioni concernenti la cessione del ramo d’azienda e le attestazioni SOA.
Si riportano i due quesiti sottoposti all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato:
1) se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010, debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza dell’attivazione del procedimento ivi contemplato (in sostanza, nuova richiesta di attestazione SOA), la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che alla luce di una valutazione in concreto limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione;
2) se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti “ex post” il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.
Si riporta di seguito il testo dell’ordinanza.
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Pubblicato il 13/03/2017
N. 01152/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA
sul ricorso numero di registro generale 5151 del 2016, proposto da:
Guerrato Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Stefano Vinti (C.F. VNTSFN60T27G273Y), Elia Barbieri (C.F. BRBLEI66C43H501Y), Mauro Ciani (C.F. CNIMRA55D14H620N), con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;
contro
Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Santobono-Pausilipon”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Raffaella Veniero (C.F. VNRRFL61C48F839I), con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia. 50;
nei confronti di
Siram Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Marcello Clarich C.F. CLRMCL57L21B885P, Renato Ferola C.F. FRLRNT75T23F839B, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, 32;
Sea Costruzioni Srl non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I n. 2751/2016, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di manutenzione del patrimonio immobiliare ed impiantistico con annessi servizi di conduzione e gestione dei presidi ospedalieri
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Santobono-Pausilipon” e della Siram Spa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2017 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Sonia Macchia su delega dichiarata di Stefano Vinti, Raffaella Veniero e Raffaele Cassano su delega dichiarata di Marcello Clarich;
I FATTI
Nel 2012 l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale – A.O.R.N. Santobono Pausilipon indiceva una procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di manutenzione del patrimonio immobiliare ed impiantistico con annessi servizi di conduzione e gestione dei presidi ospedalieri Pausilipon, Santobono, Annunziata e della propria sede amministrativa, con durata pluriennale e importo base dell’appalto pari complessivamente ad euro 28.500.000,00 oltre IVA.
La selezione si articolava in una fase di prequalifica e nella successiva procedura ristretta. Tra i requisiti di partecipazione figurava il possesso delle attestazioni SOA riferite alle categorie OG1 – classifica VI e OG11 – classifica VI (par. III 2.1.2 del bando di gara).
Nella propria domanda di prequalifica, la società SIRAM attestava il possesso dei requisiti richiesti e allegava le attestazioni n. 11838/11/00 e 11839/11/00 rilasciate da Protos SOA in data 27 agosto 2012 (data rilascio attestazione originaria 9 novembre 2010 – scadenza di validità triennale 8 novembre 2013) che confermavano il possesso delle qualificazioni per le categorie OG1 e OG11, entrambe per la classifica VIII.
I lavori della commissione di prequalifica si concludevano con l’ammissione di n. 8 concorrenti, tra i quali la SIRAM s.p.a. e la Guerrato s.p.a. e gli atti relativi venivano approvati con delibera del Direttore Generale dell’A.O.R.N. Santobono Pausilipon n. 321 del 19 giugno 2013.
Alla successiva procedura ristretta prendevano parte n. 3 dei concorrenti che avevano superato la fase di prequalifica, cioè la SIRAM s.p.a. (che, nel frattempo, si era associata in a.t.i. con la SEA Costruzioni s.r.l.), il r.t.i. Guerrato s.p.a./Gioma s.r.l. e l’a.t.i. CPL Concordia soc. coop./Natuna s.p.a..
Nella propria domanda di partecipazione (acquisita al protocollo dell’ente n. 18453 del 29 ottobre 2012) alla procedura ristretta la SIRAM allegava l’attestazione n. 13307/11/00 rilasciata da Protos SOA il 7 novembre 2013 che ribadiva il possesso della richiesta qualificazione per le categorie OG1 e OG11, entrambe per la classifica VIII.
Nella seduta del 17 giugno 2015 la commissione escludeva l’a.t.i. CPL Concordia e aggiudicava in via provvisoria l’appalto all’a.t.i. SIRAM s.p.a. (prima graduata), seguita dall’a.t.i. Guerrato (seconda classificata). Dopo l’aggiudicazione provvisoria, l’amministrazione procedeva alla verifica dei requisiti ex artt. 38 e 48 del Codice degli Appalti pubblici e, nello specifico, acquisiva l’attestazione n. 15342/11/00 rilasciata da Protos SOA il 31 marzo 2015 che confermava il possesso del requisito di qualificazione in capo all’a.t.i. SIRAM riferito alla categoria OG11 per la classifica sopraindicata. Con delibera n. 442 del 5 novembre 2015 l’appalto veniva aggiudicato in via definitiva all’a.t.i. SIRAM con la quale, in data 19 febbraio 2016, l’amministrazione stipulava il contratto d’appalto.
L’aggiudicazione era impugnata dinanzi al Tar Campania dalla società Guerrato, che ne chiedeva l’annullamento sul presupposto che la società capogruppo dell’a.t.i. aggiudicataria avesse perduto la necessaria qualificazione nella categoria OG11 in conseguenza della cessione del ramo d’azienda stipulato il 28 dicembre 2012 con altra società (Gestione Integrata s.r.l.), afferente la gestione integrata di complessi immobiliari pubblici e privati, comprensiva delle attività di property management e facility management, ed avente effetto, secondo la prospettazione attorea, anche in ordine alla qualificazione nella predetta categoria OG11, parte integrante del dismesso ramo aziendale. In sintesi – secondo la ricorrente – la SIRAM s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa poiché nel periodo compreso tra la domanda di partecipazione alla gara e la successiva presentazione dell’offerta, essa aveva perso la qualificazione per la categoria OG11.
La SIRAM s.p.a., oltre ad eccepire l’inammissibilità del ricorso sotto distinti profili ed a chiedere il rigetto del gravame, proponeva ricorso incidentale avverso l’ammissione o mancata esclusione della Guerrato s.p.a. per violazione degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006 (omessa indicazione degli oneri di sicurezza interni nella propria offerta economica), violazione dell’art. 24 del D.P.R. n. 207/2010 (mancata presentazione nel progetto definitivo dell’elaborato “censimento e progetto di risoluzione delle interferenze”), violazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, violazione della lettera di invito, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione del giusto procedimento, indeterminatezza dell’offerta tecnica.
Il Tar Campania esaminava dapprima il ricorso principale proposto dalla Guerrato s.p.a. – in quanto diretto a colpire un segmento procedimentale, quello della prequalifica, antecedente rispetto a quello della procedura ristretta censurato dal ricorso incidentale – e lo giudicava infondato, soprassedendo dall’esame delle eccezioni in rito delle controparti. Conseguentemente dichiarava improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso incidentale proposto da SIRAM s.p.a..
Avverso la sentenza ha proposto appello la Guerrato s.p.a.
Si è costituita in giudizio la Siram s.p.a., la quale ha chiesto la reiezione del gravame in quanto infondato, Ha altresì proposto un appello incidentale, in sostanza reiterando i contenuti dell’originario ricorso incidentale dichiarato improcedibile in prime cure.
Si è costituita anche l’amministrazione, concludendo per la conferma della sentenza di primo grado.
La causa, dopo ulteriore scambio di memorie e repliche, è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 12 gennaio 2017.
LA SENTENZA GRAVATA
1. E’ utile, anche ai fini di una migliore lettura dei motivi di censura, richiamare preliminarmente i passaggi argomentativi principali del giudice di prime cure.
2. Il Tar, ricostruito lo stato della giurisprudenza e dato atto dell’esistenza di due contrapposti orientamenti in ordine alla quaestio iuris degli effetti della vicenda contrattuale sulla qualificazione posseduta dalla cedente Siram s.p.a. ha ritenuto che la decisione del giudizio non potesse “prescindere dagli esiti del procedimento ex art. 40, comma 9 ter, del D.Lgs. n. 163/2006 avviato dall’ANAC nei confronti della Protos SOA (attualmente SOA Group s.p.a.) per il riesame dei requisiti che avevano dato luogo al rilascio dell’attestazione n. 13307/11/00 del 7 novembre 2013: tale attività istruttoria è stata sollecitata dall’ANAC alla luce proprio della cessione del ramo d’azienda del 28 dicembre 2012 e delle pronunce giurisprudenziali riportate che avevano ravvisato in tale atto negoziale una soluzione di continuità nel possesso del requisito di qualificazione in capo a SIRAM s.p.a.”
2.1. In particolare, il Tar ha rammentato che l’esito di tale accertamento da parte della società SOA Group aveva condotto alla conferma dei requisiti di qualificazione, a prescindere dalla configurazione dell’atto di cessione del 28 dicembre 2012 come effettivo ramo d’azienda ovvero di singoli autonomi rapporti contrattuali e limitati trasferimenti di beni e risorse. Tale conferma è stata sottoposta da ANAC ad istruttoria, ed il 9 marzo 2016 il Consiglio dell’Autorità ha deliberato di non procedere ad alcuna integrazione delle annotazioni presenti sul casellario informatico di cui all’art. 8 del D.P.R. n. 207/2010 validando la conclusione del possesso in capo a SIRAM s.p.a. del requisito di qualificazione, senza soluzione di continuità.
LE QUESTIONI SOLLEVATE A MEZZO DELL’APPELLO
3. Le statuizioni della sentenza del TAR sono argomentatamente censurate dall’appellante Guerrato s.p.a., secondo il quale il TAR, così decidendo, avrebbe sostanzialmente – ed erroneamente – avallato la tesi di Siram, intesa a valorizzare ex post la pretesa ininfluenza dell’atto di cessione del ramo d’azienda sulla qualificazione OG11, siccome riconducibile alla cessione di singoli cespiti di funzioni e valore marginale rispetto al compendio posseduto, il tutto con l’avallo della conferma delle qualificazioni avvenuta con il rilascio dell’attestazione SOA del 7 novembre 2013, a seguito di verifica triennale, successivamente confermata da ANAC a mezzo del procedimento ex art 40, comma 9 ter del dlgs 163/2006.
3.1. Tale schema argomentativo sarebbe tuttavia privo di fondamento, in quanto già autorevolmente smentito da diversi pronunciamenti del Consiglio di Stato, vertenti proprio sulla cessione del ramo aziendale da parte di Siram e sui relativi effetti in ordine alla qualificazione (sentenza n. 5573/2014 e successive sentenze nn. 811, 812 e 813/2016).
3.2. Esso contrasterebbe con la regola dettata dalla sentenza n. 5573/2014, per la quale “nel caso di cessione di ramo d’azienda né il cedente né il cessionario possono valersi dell’attestazione di qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendone richiedere una nuova alla società di attestazione”.
3.3. Né potrebbe darsi rilievo – come invece fatto dal giudice di prime cure – alla conferma dei requisiti operati dalla SOA in sede di verifica triennale, poiché essa giammai potrebbe avere un effetto sanante, stante l’effetto traslativo della cessione (sul punto è citata la sentenza del Consiglio di Stato n. 5573/2014).
3.4. A prevenzione dell’obiezione della controparte circa l’ininfluenza, in concreto, della cessione del ramo d’azienda, sulla qualificazione posseduta, ampiamente dibattuta in primo grado – l’appellante risponde sottolineando che l’importanza del compendio ceduto non può essere accertata mediante verifica ex post, bensì sottoposta a specifica valutazione ex ante da parte della SOA a mezzo del procedimento ex art. 76, comma 11, del dPR n. 207/2010 (in tal senso deporrebbero anche le decisioni n. 811, 812 e 813/2016, cit..)
3.5. Sarebbe del resto inapplicabile in via analogica la regola dell’utilizzabilità dell’attestazione SOA nelle more della verifica triennale (ferma restando la subordinazione dell’efficacia dell’aggiudicazione al riscontro dell’esito positivo), poiché – secondo l’appellante – tale speciale effetto potrebbe, a tutto concedersi, conseguire alla tempestiva e leale comunicazione alla stazione appaltante, che nel caso di specie però è mancata.
4. L’appellata Siram, replica in proposito evidenziando la peculiarità della vicenda di causa, poiché concernente un presunto deficit di continuità del requisito verificatosi nella sola fase di prequalifica, e non più esistente al momento della partecipazione alla gara, quest’ultima avvenuta sulla base di una certificazione SOA avente data 7 novembre 2013, tra l’altro non impugnata.
4.1. Con la memoria depositata il 28 luglio 2016, l’appellata ripropone, per il caso in cui la Sezione dovesse condividere i motivi dell’appellante, istanza di rimessione alla Corte di Giustizia UE, ex art. 267 del Trattato UE, ritenendo che le citate sentenze del Consiglio di Stato nn. 811, 812 e 813 del 2016, da un lato non mettano in discussione il dato sostanziale secondo cui la SIRAM ha sempre mantenuto i requisiti necessari a conservare invariate le proprie certificazioni SOA, così come accertato ex tunc dalla PROTOS SOA (oggi SOA GROUP) in sede di verifica triennale, dall’altro stigmatizzano che la SIRAM non abbia attivato, immediatamente a ridosso della sottoscrizione dell’atto di cessione, un procedimento di verifica dei requisiti SOA, attendendo viceversa i tempi ordinari della verifica triennale, sulla base di una tesi per la quale, in estrema sintesi, la sottoscrizione di un atto di cessione di ramo d’azienda determina automaticamente la perdita di efficacia alle certificazioni SOA, per il solo fatto di essere sottoscritta tra le parti, indipendentemente da quali e quanti requisiti vengano realmente trasferiti.
4.2. Questa tesi – secondo l’appellata – si porrebbe in contrasto con i principi in materia di certificazione SOA di derivazione comunitaria, primo fra tutti quello della presunzione di idoneità della certificazione, sicché dovrebbe essere rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in via pregiudiziale, il seguente quesito: “se l’interpretazione della disciplina di cui all’art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207/2010, fatta propria dalle sentenze del Consiglio di Stato nn. 811, 812 e 813 del 2016, sia o meno compatibile con il diritto comunitario e in particolare con l’art. 52, commi 3 e 4, della direttiva 2004/18/CE (e l’art. 64, commi 4 e 5, della direttiva 2014/24/UE in corso di recepimento), nonché con i principi di proporzionalità e di non discriminazione di cui al considerando n. 2 e all’art. 18, par. 1, comma 1, della direttiva 2004/18/CE”.
I DUBBI DEL COLLEGIO
5. Il Collegio ha esaminato le pronunce diffusamente citate dall’appellante (Sez. IV nn. 811, 812 e 813 del 2016), e ne ha tuttavia rinvenute altre, parimenti argomentate, che giungono a conclusioni esattamente opposte, pur essendo la vicenda sostanziale e la sottesa questio iuris, sempre le medesime, ovverosia la natura della cessione operata da Siram, ed i suoi effetti sul continuativo possesso della qualificazione.
5.1. In particolare, nelle sentenze 811, 812 e 813 del 2016 della IV Sezione, si legge che “non è possibile sostenere che l’atto abbia avuto ad oggetto non già un intero ramo di azienda, ma soltanto alcuni specifici componenti dello stesso …… A questa conclusione non fa di ostacolo l’“atto di precisazione” sottoscritto fra le parti il 24 luglio 2013 al fine di “meglio precisare il perimetro dei requisiti nel cui diritto di utilizzo Gestione Integrata s.p.a. è subentrata a seguito della sottoscrizione dell’atto di cessione del ramo d’azienda. …….Tale dichiarazione è in contrasto con la precedente manifestazione di volontà contenuta nell’atto di cessione dell’intero ed omnicomprensivo ramo di azienda e contrasta altresì con la stessa dichiarazione contenuta nell’atto di precisazione posto in essere “senza alterazione alcuna dell’oggetto contrattuale”…..Il Collegio ritiene in conclusione che, con la cessione in discorso, SIRAM abbia perso la qualificazione OG11, che il bando di gara richiedeva……una volta ceduto il ramo d’azienda concernente l’erogazione di servizi di gestione integrata di complessi immobiliari, SIRAM avrebbe dovuto attivare il procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010………La circostanza che, ceduto un ramo d’azienda, il soggetto cedente resti per avventura in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione non lo esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione quell’“attestazione di qualificazione” che – a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 – “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”.
5.2. Nelle sentenze n. 4347 e 4348 del 2016, la V Sezione, invece, “consapevole del contrario orientamento espresso in alcune decisioni di questo Consiglio ampiamente commentate dalla parti ( Sezione IV n. 811, 812, 813 del 2016; Sezione III, n. 5573 del 2014), ritiene tuttavia di dover condividere e far propria, alla luce delle specifiche e più puntuali acquisizioni probatorie e documentali, l’analitica disamina del contratto intervenuto il 28 12.2012 tra Siram spa e Gestione integrata srl, (preceduto dall’accordo Quadro del 5 12.2012, e seguito dall’”atto di precisazione del 24 luglio 2013) e la conseguente conclusione secondo la quale con esso non sono stati trasferiti i requisiti della prima che sono alla base del possesso delle categorie OG1 e OG11, occorrenti per la gara di che trattasi, posto che il contratto ha avuto ad oggetto soltanto il trasferimento di singoli beni e requisiti……Dall’esame della documentazione in atti si ricava, infatti, che il contratto ha determinato “il trasferimento di singoli cespiti, dettagliatamente indicati negli allegati che lo compongono e formulati sulla base di apposita perizia giurata, parimenti compresa nel documento……Si tratta di conclusione che riceve indiretta ma autorevole conferma nella nota del 10 aprile 2014 dell’AVCP ( oggi ANAC), dove si dubita che in tale contratto vi sia stata cessione di ramo d’azienda piuttosto che di singoli autonomi rapporti contrattuali e limitati trasferimenti di beni e di risorse ,” senza l’esposizione di una specifica autonomia funzionale e produttiva degli stessi , atta a consentire ex se ( a Gestione Integrata srl; aggiunta di questo giudice) l’esercizio di un’attività economica che caratterizza un complesso aziendale o ramo di essa , e che in assenza di una formalizzata perizia giurata ex art. 76, comma 10, del DPR n. 207 del 2010, atta a consentire la valutazione della consistenza dell’oggetto del trasferimento , lo stesso atto è comunque inidoneo ad essere utilizzato ai fini della qualificazione…….Non può peraltro non avere valore decisivo, atteso il suo effetto vincolante, in mancanza di interventi repressivi o sospensivi dell’AVCP, l’esito della positiva verifica triennale dell’originaria attestazione effettuata da Protos (oggi SOA Group) in data 7 novembre 2013, con la quale il medesimo organismo di attestazione ha in sostanza confermato quanto già ritenuto con determinazione del 31 luglio 2013 su richiesta dell’Avcp, e dove ha ribadito che con il contratto in esame non vi è stata alcuna soluzione di continuità nel possesso da parte di Siram dell’attestazione necessaria per la partecipazione alla gara bandita per l’affidamento del servizio calore dal Comune di Como. Non revocabile in dubbio che Protos SOA mediante la detta verifica triennale non ha dato luogo ad una rinnovazione ex nunc della validità del precedente certificato ma ha attestato la sua perdurante validità, considerazione quest’ultima che contiene anche una critica all’argomento secondo il quale la società ausiliaria del Raggruppamento aggiudicatario non poteva autocertificare il possesso della qualificazioni che avrebbe perduto. Ancora una volta ci si trova quindi alla presenza di determinazioni che sono state successivamente ribadite da Protos SOA) oggi (SOA Group) con nota in atti del 29 luglio 2015, ad esito di ulteriore verifica chiesta da Avcp, per effetto della sentenza sfavorevole a Siram spa pronunciata da questo Consiglio ( Sez. III n.5573/2014). Discende da quanto esposto in precedenza che non merita condivisione la tesi della società appellante secondo la quale ogni trasferimento di ramo aziendale comporta comunque, anche se il cedente non perde la consistenza che gli ha consentito di ottenere le attestazioni SOA, l’automatica decadenza dalla loro titolarità”.
5.3. Invero anche la III Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo, di recente, di occuparsi della specifica fattispecie, rilevando, a sua volta, il contrasto fra le decisioni della IV e della V Sezione, e ritendendo tuttavia di potere decidere la controversia prescindendo da una risoluzione della divergenza interpretativa, in ragione delle peculiarità del caso. In quella specifica vicenda, infatti, il punto controverso era rappresentato dal requisito del “fatturato” di SIRAM, posto dalla controparte in dubbio, a causa della cessione del ramo d’azienda.
Pertanto, la Sezione aveva escluso che l’argomentazione contenuta nella sentenza n. 811/2016, riferita, invece, alle qualificazioni SOA attinenti al ramo d’azienda ceduto potesse estendersi anche al fatturato connesso al ramo di azienda ceduto.
Nondimeno, nella citata sentenza della III Sezione, si è affermato che “occorre escludere in linea di principio a danno del cedente qualsiasi automatismo decadenziale conseguente alla cessione d’azienda, intendendosi con ciò affermare che occorre aver riguardo alla causa in concreto del negozio di cessione e al sottostante regolamento di interessi voluto dalle parti, in tutta la sua ampiezza, complessità e particolarità, per determinare se la cessione dei beni aziendali comporti, o meno, la perdita dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla cedente”.
6. Com’è evidente, il quadro delle valutazioni giurisprudenziali circa la natura giuridica dell’atto di cessione ed i suoi effetti sulla qualificazione è ampio e disallineato.
6.1. Tuttavia, nel caso oggetto dell’odierno esame, il fuoco della discussione, in conseguenza di quanto deciso dal giudice di prime cure, verte, non tanto e non solo sulla configurabilità della vicenda negoziale quale cessione di ramo d’azienda, piuttosto che di singoli cespiti aziendali, quanto sulla possibilità che la vicenda negoziale sortisca effetti decadenziali automatici, a prescindere da una espresso provvedimento di decadenza e persino in ipotesi in cui, a seguito di verifica ex post da parte della SOA, sia espressamente escluso un effetto della cessione sui requisiti di qualificazione. E’ su questo specifico punto che la difesa di SIRAM chiede un pronunciamento della Corte di Giustizia.
6.2. Su tale circoscritta questione le sentenze IV n. 811,812, 813 del 2016 hanno chiaramente affermato che, in mancanza dell’attivazione del procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010, la cessione del ramo d’azienda comporta, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione.
6.3.Le sentenze n. 4347 e n. 4348 del 2016 hanno invece, altrettanto perentoriamente, affermato che non merita condivisione la tesi secondo la quale ogni trasferimento di ramo aziendale comporta comunque, anche se il cedente non perde la consistenza che gli ha consentito di ottenere le attestazioni SOA, l’automatica decadenza dalla loro titolarità.
7. Il netto contrasto di posizioni, sopra descritto, e la sussistenza di un nutrito contenzioso ancora pendente, consiglia di devolvere la risoluzione della questione all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo.
8. In proposito il Collegio è dell’avviso che a prevalere debba essere l’orientamento della V Sezione, secondo il quale non ogni trasferimento di ramo aziendale comporti, sempre e comunque, l’automatica decadenza dalla qualificazione, potendosi tanto sostenere solo nell’ipotesi in cui il cedente abbia concretamente perso la consistenza aziendale che gli aveva consentito di ottenere le attestazioni SOA.
8.1. Giova in proposito riportare il tenore testuale, norma cruciale per il tema: “Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”:
8.2 Ad avviso del Collegio, la disposizione va letta unitamente al comma 9 del medesimo articolo, il quale premette che “In caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine….”.
8.3. Entrambe le disposizioni sono contenute in un ampio articolo, interamente dedicato alla “domanda di qualificazione”. Esse, nel loro combinato disposto, sembrano focalizzarsi soprattutto sulla posizione del soggetto che “nasce” grazie alla cessione di un ramo d’azienda (il “nuovo soggetto”), il quale può avvalersi, ai fini della domanda di qualificazione, dei requisiti del cedente. Per questo specifico caso, la disposizione è portatrice dell’indubbia utilità di chiarire che l’acquisizione del ramo aziendale non implica la correlativa acquisizione della qualificazione. Sono piuttosto le SOA che devono accertare, ai fini dell’attestazione richiesta dal nuovo soggetto, quali requisiti di cui all’articolo 79 siano stati effettivamente trasferiti al cessionario con l’atto di cessione.
8.4. Nessun automatismo acquisitivo vige dunque per il cessionario.
9. Già questa prima conclusione non è priva di conseguenze: se il cessionario non acquista automaticamente la qualificazione, dovrebbe potersi escludere, simmetricamente, che la controparte contrattuale cedente possa automaticamente perderla.
10. C’è un altro passaggio della norma che, tuttavia, appare al collegio significativo:
“Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
10.1. La disposizione, per come è formulata, rende evidente che la fattispecie considerata è quella della cessione del ramo d’azienda, la quale abbia determinato, o sia idonea a determinare, in capo al cessionario (nuovo soggetto), il diritto al conseguimento dell’attestazione, sulla base dei requisiti speciali ceduti (ossia, la dotazione economica e finanziaria; la dotazione di attrezzature tecniche, i profili organizzativi; le risorse umane), che suo tempo diedero la possibilità all’imprenditore di conseguire l’attestazione di qualificazione.
10.2. Non a caso, la cessione del ramo d’azienda è accomunata, senza distinguo alcuno nell’ambito della disposizione, alla cessione d’azienda. La ragione è che, ai fini della qualificazione del cedente, il “ramo” è considerato quale una articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, preesistente al trasferimento, che, grazie alle proprie dotazioni ed ai propri profili tecnici ed organizzativi, ha integrato in passato il presupposto utile e sufficiente per il conseguimento della qualificazione e che nel trasferimento conserva la propria identità.
10.2. In altri termini, le fattispecie di cessione contemplate dalla disposizione sono solo quelle che implicano il trasferimento di tutte quelle risorse aziendali (considerate dall’art. 79 del DPR n. 207/2010, requisiti d’ordine speciale), le quali, proprio in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato.
Non vi rientrano, invece, le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscono, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione.
10.3. Il caso oggi all’attenzione del collegio è paradigmatico, trattandosi della cessione di un “ramo d’azienda” a società totalmente partecipata dal cedente, composto in larghissima parte dal solo “avviamento”, tra l’altro contabilizzato sulla base di un precedente contratto quadro di avvalimento tra le due società, e solo in infinitesima parte da beni materiali, come chiaramente risulta dalla perizia redatta ex art. 2645 comma 2, c.c..
11. La Sezione ritiene che, in ogni caso, debba essere esaminata dall’Adunanza Plenaria, un’ulteriore questione.
Si tratta di stabilire se, ai fini della conservazione della qualificazione SOA, possa assumere rilevanza l’attestazione successiva con cui l’organismo SOA accerti che, anche in seguito alla cessione di una parte del compendio aziendale, l’impresa cedente mantenga tutti i prescritti requisiti.
Al riguardo, le pronunce sopra citate (n. 811,812, 813 del 2016 ) affermano che, in caso di cessione di un ramo d’azienda, né il cedente né il cessionario potrebbero avvalersi della qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova. Ne deriverebbe la conseguenza che l’accertamento effettuato dalla SOA potrebbe valere solo per il futuro, senza alcuna idoneità “sanante” della perdita dell’attestazione, derivante automaticamente dalla cessione.
11.1. La Sezione ritiene di non condividere questa tesi interpretativa, la quale potrebbe prestarsi a sospetti di incostituzionalità, nella misura in cui giunge ad equiparare irragionevolmente la situazione del cessionario a quella del cedente, trascurando di considerare che: a) il cessionario, in quanto soggetto nuovo, “nato” dalla cessione, è giustamente impedito nella spendita della qualificazione,con conseguente impossibilità di partecipare nelle more alle gare – trattandosi di un nuovo soggetto che intende qualificarsi sulla base di requisiti che prima oggettivamente non possedeva – sino a quando la SOA non abbia attestato che i requisiti acquistati siano in concreto sufficienti a conseguire la qualificazione; b) il cedente è invece un soggetto che possedeva i requisiti e che si presume continui a possederli sino a quando la SOA in sede di verifica non lo escluda, con il corollario che, ove invece la verifica confermi la permanenza dei requisiti, nessun dubbio dovrebbe porsi circa il diritto a spendere la qualificazione senza soluzione di continuità. L’accertamento in questa specifica ipotesi, seppur operato ex post, sostanzia – a differenza del caso del cessionario che aspira ad un quid novi – la conferma di una qualificazione già posseduta.
11.2. Ulteriore aporia del sistema, parimenti rilevante ai fini della tenuta costituzionale, insita negli esiti interpretativi predetti, potrebbe essere quella di consentire, da un lato “all’impresa che abbia richiesto nei prescritti termini la verifica triennale del proprio attestato SOA di partecipare alle gare indette dopo il triennio, anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata all’esito positivo della verifica stessa” (Cons. St., Ad. Pl., 18 luglio 2012, n.27), e dall’altro, invece, di vietare la partecipazione alle gare per il sol fatto di avere operato una cessione avente il nomen iuris di cessione del ramo d’azienda, persino quando la verifica triennale del proprio attestato SOA concluda, poi, per l’irrilevanza dell’atto ai fini della qualificazione.
12. Né – secondo il collegio – può sostenersi che l’art. 76, comma 11, sia disposizione che fonda un onere di pronta e tempestiva (anzi anticipata) denuncia della cessione in capo al cedente, poiché anche se così fosse, la violazione dell’onere non potrebbe giammai portare alla sanzione dell’espulsione dalla gara, in difetto di chiare, espresse e specifiche previsioni che comminino tale esiziale sanzione (non già la perdita del requisito, mai avvenuta, ma) al mero inadempimento di siffatto onere notiziale.
I QUESITI
13. In definitiva, alla luce di quanto sopra riportato ed argomentato, si sottopongono all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
1. Se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010 debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza dell’attivazione del procedimento ivi contemplato (in sostanza, nuova richiesta di attestazione SOA), la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che alla luce di una valutazione in concreto limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione.
2. Se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, per la risoluzione della questione interpretativa esposta in motivazione.
Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Francesco Bellomo, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giulio Veltri | Marco Lipari | |
IL SEGRETARIO
