Il TAR Veneto, Sez. I, con la sentenza n. 471 del 15 maggio 2017, si è pronunciato in ordine alla corretta composizione numerica dei membri della commissione di gara negli appalti.
Si legge dalla sentenza: “Si è violata anzitutto la regola – già contenuta nell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 ed ora riproposta dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – che impone che la Commissione di gara sia costituita da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque”.
Sul punto è ben noto al Collegio come, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza abbia negato che la regola sulla composizione della Commissione di gara pubblica con un numero dispari di componenti non superiore a cinque, costituisse espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento e tale da implicare l’illegittimità della costituzione di un collegio con un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano, o occasionalmente possono operare, in composizione paritaria (cfr. C.d.S., Sez. III, 3 ottobre 2013, n. 4884; id., 11 luglio 2013, n. 3730). Tuttavia, il Collegio sottolinea come la regola in parola, già presente nell’art. 21, comma 5, della l. n. 109/1994 e poi ribadita dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, sia stata riaffermata categoricamente – e senza deroghe di sorta – dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, cosicché non si vede come la procedura in esame – esperita nel vigore del d.lgs. n. 50 cit. – potesse ad essa sottrarsi”.
Come è stato ribadito dal Collegio, questa regola trova la sua ratio nel garantire, attraverso il numero dispari dei componenti della commissione, il rispetto del quorum strutturale e nel soddisfare le necessità di funzionamento del principio maggioritario.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
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Pubblicato il 15/05/2017
N. 00471/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3 del 2017, proposto dalla
Associazione Studio Didattica Nordest, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig.ra Alessandra Iannacci, rappresentata e difesa dall’avv. Gianmarco Zaniol e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guido Giordano, in Venezia-Mestre, via Carducci, n. 45
contro
Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, dr. Carlo Gaino, rappresentata e difesa dall’avv. Mariagrazia Romeo e con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Venezia-Mestre, viale Ancona, n. 17
nei confronti di
Aster S.r.l., non costituita in giudizio
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– dei verbali in data 7 e 9 settembre 2016 della Commissione incaricata di valutare le offerte per la procedura ristretta semplificata finalizzata alla concessione del servizio di attività didattica museale per il Museo Archeologico “Eno Bellis” e la Pinacoteca “Alberto Martini” di Oderzo per la durata di tre anni, avviata dalla Fondazione Oderzo Cultura il 7 luglio 2016;
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio all’Aster S.r.l. al momento ancora non conosciuto e/o pubblicato;
– e, per quanto occorra, di ogni atto presupposto, conseguente e connesso, tra cui i capitolati di gara, la nota prot. n. 488/2016 del 30 novembre 2016 ed il contratto nelle more eventualmente stipulato con l’affidataria.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Visti il controricorso e la documentazione della Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S.;
Vista l’ordinanza n. 4/2017 del 12 gennaio 2017, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;
Viste le memorie conclusive delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);
Nominato relatore nell’udienza pubblica del 19 aprile 2017 il dott. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue
FATTO
Con il ricorso indicato in epigrafe l’Associazione Studio Didattica Nordest (d’ora in avanti anche: Associazione) ha impugnato i seguenti provvedimenti ed atti, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione:
– i verbali, datati 7 e 9 settembre 2016, della Commissione incaricata di valutare le offerte per la procedura ristretta semplificata finalizzata alla concessione del servizio di attività didattica museale per il Museo Archeologico “Eno Bellis” e la Pinacoteca “Alberto Martini” di Oderzo per la durata di tre anni, avviata dalla Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S. (d’ora in poi anche: Fondazione) il 7 luglio 2016;
– il provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio all’Aster S.r.l.;
– i capitolati di gara, la nota della Fondazione prot. n. 488/2016 del 30 novembre 2016, di riscontro all’istanza di accesso agli atti formulata dalla ricorrente, ed il contratto nelle more stipulato dalla stessa Fondazione con l’affidataria Aster S.r.l..
A supporto del gravame l’Associazione ha dedotto, con un unico motivo, le censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto molteplici profili.
Si è costituita in giudizio la Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S., depositando controricorso e documenti sui fatti di causa ed eccependo la tardività, l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso.
La controinteressata Aster S.r.l., pur evocata, non si è costituita in giudizio.
L’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente è stata respinta con ordinanza n. 4/2017 del 12 gennaio 2017, in ragione della carenza del requisito del periculum in mora, visti l’intervenuta stipula della convenzione con l’affidataria del servizio e l’inizio delle relative attività.
In prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle conclusioni già rassegnate.
All’udienza del 19 aprile 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio deve prioritariamente esaminare le eccezioni di rito sollevate dalla Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S. ed in primo luogo quella di irricevibilità del ricorso per tardività.
Sul punto si osserva quanto segue:
– la Fondazione resistente espone e documenta, nelle sue difese, che, in esito alle operazioni di gara, il 21 ottobre 2016 il suo Consiglio d’amministrazione ha deliberato l’affidamento del servizio per cui è causa (svolgimento dell’attività didattico-museale per il Museo Archeologico “Eno Bellis” e la Pinacoteca “Alberto Martini” di Oderzo per tre anni) all’Aster S.r.l., prima in graduatoria, con cui ha nel contempo sottoscritto specifica convenzione, vista l’urgenza determinata dall’avvio dell’anno scolastico (v. docc. 9 e 10 della Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S.);
– di tale affidamento le altre partecipanti alla procedura ristretta sono state informate con apposite e-mail del 25 ottobre 2016, versate in atti (v. docc. 11, 12 e 13 della Fondazione), mentre – sostiene la Fondazione stessa – all’Associazione ricorrente, quale precedente concessionaria del servizio, detta informazione sarebbe stata fornita in via telefonica il 27 ottobre 2016;
– il 2 novembre 2016 il legale rappresentante dell’Associazione si sarebbe, perciò, recato presso gli uffici della Fondazione per ritirare il materiale di sua pertinenza (lasciato nei locali del laboratorio didattico durante la precedente gestione), proprio in virtù del fatto che l’Associazione non avrebbe proseguito nella gestione delle attività didattico-museali. Di tale circostanza la Fondazione ritiene di avere fornito la prova con il deposito di dichiarazioni rese da sue dipendenti, attestanti il verificarsi della stessa (v. docc. 19 e 20 della Fondazione);
– in pari data la ricorrente ha inoltrato a mezzo P.E.C istanza ex art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, poi protocollata il 3 novembre 2016, con cui ha chiesto informazioni sull’esito della procedura (v. all. 9 al ricorso);
– ad avviso della Fondazione, pertanto, quale dies a quo per il decorso del termine decadenziale di trenta giorni per la proposizione del ricorso, ex art. 120 c.p.a., dovrebbero prendersi o la data del 27 ottobre 2016 (giorno della comunicazione informale alla ricorrente dell’esito della procedura), o, al più, quella del 2 novembre 2016 (giorno del ritiro dei materiali), con il corollario della tardività del ricorso, passato per la notifica il 16 dicembre 2016;
– la ricorrente replica che l’aggiudicazione le è stata comunicata, peraltro parzialmente, solo il 30 novembre 2016 e solo a seguito della specifica richiesta formulata dalla ricorrente stessa quasi un mese prima. Le eventuali comunicazioni informali, cui allude la Fondazione, ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 50/2016 sarebbero totalmente irrilevanti. Né varrebbero in contrario le dichiarazioni delle dipendenti della Fondazione circa il ritiro dei materiali avvenuto il 2 novembre 2016: ed infatti, tali dichiarazioni, di cui comunque l’Associazione contesta ammissibilità e veridicità, non muterebbero i termini della questione, poiché le eventuali comunicazioni telefoniche intercorse non varrebbero quale adempimento agli obblighi normativi di informazione e non avrebbero messo la ricorrente in condizione di valutare la legittimità o meno della procedura. Ed il ritiro del materiale, quand’anche avvenuto il 2 novembre 2016, non avrebbe valenza giuridica dal punto di vista della conoscenza degli esiti della gara e della sua legittimità.
La suesposta eccezione di tardività va esaminata alla stregua dei principi giurisprudenziali in tema di “piena conoscenza” degli atti amministrativi lesivi.
In particolare, è orientamento consolidato in giurisprudenza quello per il quale la piena conoscenza del provvedimento – da cui decorre il termine decadenziale per proporre ricorso – è integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività rispetto agli interessi del ricorrente, senza che, per contro, sia necessaria la completa acquisizione di tutti gli atti del procedimento e del contenuto integrale della determinazione conclusiva (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 14 giugno 2016, n. 2565; id., Sez. V, 7 agosto 2015, n. 3881; id., Sez. III, 16 giugno 2015, n. 3025).
In altre parole, l’impugnazione va ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata apprezzata la situazione di lesività, poiché la piena conoscenza del provvedimento che l’ha causata non può reputarsi operante oltre ogni limite temporale, visto che ciò renderebbe l’attività della P.A. e le iniziative dei controinteressati suscettibili di impugnazione sine die (C.d.S., Sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3645).
Nondimeno, è altrettanto pacifica la facoltà di proporre motivi aggiunti, ove l’accesso agli atti abbia consentito di avere conoscenza di ulteriori profili di illegittimità dell’atto impugnato (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 30 novembre 2015, n. 5398).
In ogni caso, la verifica della “piena conoscenza” dell’atto lesivo da parte del ricorrente, ai fini di individuare la decorrenza del termine di proposizione del ricorso, deve essere estremamente cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni o su deduzioni, pur se sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche: essa deve risultare incontrovertibilmente da elementi oggettivi, ai quali il giudice deve riferirsi, nell’esercizio del suo potere di verifica d’ufficio dell’eventuale irricevibilità del ricorso, o che debbono essere rigorosamente indicati dalla parte che, nel processo, eccepisca l’irricevibilità del ricorso (C.d.S., Sez. IV, 22 novembre 2016, n. 4900; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 9 gennaio 2017, n. 25).
Gli ora visti principi ricevono integrale applicazione anche in tema di gare pubbliche. Infatti, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dei provvedimenti relativi ad una gara pubblica, assume rilevanza l’effettiva “piena conoscenza” dei provvedimenti stessi, ancorché sia acquisita in fase di seduta pubblica o in un’altra circostanza e anteriormente alla formale comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 76 del d.lgs. n. 50/2016): ciò perché la disposizione ora menzionata, se risponde al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di esclusione e di aggiudicazione della gara, non prevede forme di comunicazione esclusive o tassative e consente che la “piena conoscenza” dell’atto sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce l’avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle tipiche prescritte. In definitiva, l’art. 79 cit. non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione – dalla data della notificazione, comunicazione o, comunque, piena conoscenza dell’atto – ex art. 120, comma 5, c.p.a. (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740; id., Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 11 ottobre 2016, n. 2555).
Un recente arresto (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 2 febbraio 2017, n. 696) ha richiamato la ratio acceleratoria della disciplina processuale di cui all’art. 120 c.p.a., osservando che gli eventuali problemi di coordinamento con la normativa regolante l’accesso agli atti possono essere superati con il rimedio – prima ricordato – della proposizione dei motivi aggiunti per profili di illegittimità conosciuti successivamente, in virtù dell’integrale conoscenza degli atti. La decisione in commento ha, peraltro, precisato che qualsiasi profilo relativo ad eventuali impedimenti nel prendere visione degli atti di gara, ai fini della proposizione dell’impugnativa, va improntato al principio di diligenza delle parti, che debbono attivarsi tempestivamente onde ottenere l’accesso agli atti secondo i mezzi messi loro a disposizione dall’ordinamento.
Andando ad applicare i suesposti principi ed insegnamenti alla fattispecie all’esame, deve ritenersi che manchi in essa una sufficiente dimostrazione della tardività del gravame. A detta conclusione si perviene sulla base delle argomentazioni di seguito esposte.
È vero che si può, ragionevolmente, considerare comprovata la circostanza dell’avvenuto ritiro dei materiali, ad opera del legale rappresentante dell’Associazione ricorrente, in data 2 novembre 2016, presso gli uffici della Fondazione, vista la coincidenza esistente con l’inoltro, lo stesso 2 novembre 2016, dell’istanza ex art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, finalizzata ad ottenere la formale comunicazione dell’esito della procedura (istanza protocollata il giorno successivo). Da tale coincidenza potrebbe dedursi che in siffatta occasione la ricorrente abbia acquisito consapevolezza del risultato ad essa sfavorevole della gara e ciò, tanto più in ragione della circostanza che al 2 novembre 2016 era già ampiamente iniziato l’anno scolastico (in connessione con il quale si attuano le iniziative educativo-didattiche oggetto della gara: v. l’art. 1 della convenzione sottoscritta dalla Fondazione e dall’Aster S.r.l.).
Tuttavia, si è già rammentata l’impossibilità di basare la “piena conoscenza” su mere supposizioni o deduzioni, pur sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche, dovendo la stessa essere supportata da elementi oggettivi che, invece, nel caso di specie latitano.
I soli elementi oggettivi rinvenibili sono, infatti:
– da un lato la richiesta presentata dall’Associazione il 2 novembre 2016 per conoscere l’esito della procedura, ex art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, che conteneva, però, anche una “richiesta formale” di accesso agli atti ex art. 22 della l. n. 241/1990 (tanto è vero che la stessa Fondazione la qualifica come istanza di accesso: v. doc. 14). Pertanto, la ricorrente ha ottemperato agli oneri di diligenza su di essa ricadenti secondo la giurisprudenza poc’anzi citata, attivandosi per ottenere l’accesso agli atti secondo i mezzi messi a sua disposizione dall’ordinamento;
– dall’altro, il riscontro all’ora vista richiesta, da parte della Fondazione, con nota prot. n. 466/2016 del 14 novembre 2016 (v. all. 10 al ricorso), la cui ricezione risulta avvenuta in data 18 novembre 2016 (v. doc. 15 della Fondazione): data rispetto alla quale la proposizione del ricorso – notificato il 16 dicembre 2016 – è tempestiva.
Per le ragioni ora illustrate, pertanto, la suesposta eccezione di tardività deve essere respinta. Né in contrario può obiettarsi che nel caso di specie il termine di impugnazione sarebbe decorso già dal 2 novembre 2016: infatti, a tutto voler concedere, a tale data l’Associazione ha avuto solo sentore del risultato della gara, ma senza poter acquisire cognizione degli elementi essenziali, né del contenuto dispositivo del provvedimento di aggiudicazione, per essa lesivo. Viste le peculiarità in fatto della vicenda, sopra riferite – che dimostrano l’ottemperanza della ricorrente a minimi oneri di diligenza e l’inottemperanza della P.A. agli obblighi comunicativi su di essa gravanti – non appare plausibile imporre all’Associazione un onere di impugnativa “al buio” dell’esito della gara: ciò, tanto più per l’imprescindibile necessità – ove si ammettesse una simile opzione – della successiva proposizione di motivi aggiunti ad opera della stessa ricorrente, sicché la tutela giurisdizionale di questa sarebbe ab initio vulnerata dalla sua rilevante onerosità.
Venendo adesso all’analisi dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, del pari formulata in via pregiudiziale dalla Fondazione, si osserva che detta eccezione è palesemente destituita di fondamento.
Nel caso di specie, infatti, la ricorrente risulta munita sia di legittimazione a ricorrere, avendo essa partecipato alla gara senza che risulti l’illegittimità di detta partecipazione, sia di interesse ad agire, per l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento, a prescindere dal carattere “finale” o “strumentale” di tale utilità (C.d.S., A.P., 7 aprile 2011, n. 4).
Da ultimo, la difesa della Fondazione eccepisce in via preliminare la mancata proposizione ad opera della ricorrente della domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto, stante l’inammissibilità della domanda di annullamento del contratto stesso, traendone il corollario dell’impossibilità, per il Collegio, di decidere sulla sorte del contratto stipulato in forza dell’aggiudicazione.
A tal proposito si osserva che l’Associazione ha, in effetti, presentato domanda di annullamento del contratto e che, però, secondo la giurisprudenza più recente (cfr. C.d.S., Sez. V, 17 ottobre 2016, n. 4272), nel sistema del Codice del processo amministrativo, il contratto pubblico – dalla natura e dai caratteri ben diversi dal provvedimento amministrativo – non può formare oggetto di un’azione di annullamento, potendo invece essere oggetto, ovviamente su domanda, di una pronuncia giudiziale di inefficacia (v. l’art. 122 c.p.a.).
Peraltro, la proposizione della domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto medio tempore stipulato non può essere considerata una condizione di procedibilità del ricorso, essendo facoltà del ricorrente richiedere o meno il risarcimento in forma specifica. In altre parole, al di fuori dei casi di maggiore gravità disciplinati dall’art. 121 c.p.a., la declaratoria dell’inefficacia del contratto è una mera eventualità, il cui verificarsi è subordinato alla domanda espressa del ricorrente: in tal senso, la mancata proposizione di detta domanda può rilevare solo in termini di valutazione dell’eventuale risarcibilità del danno subito per effetto dell’illegittima aggiudicazione ad un soggetto diverso, ma non anche di improcedibilità della domanda di annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica (C.d.S., Sez. V, n. 4272/2016, cit.; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 17 novembre 2011, n. 1586).
Se ne evince che, ferma l’inammissibilità della domanda di “annullamento” del contratto, il ricorso è, per il resto, pienamente procedibile.
Nel merito il ricorso è fondato e da accogliere, in virtù della fondatezza delle censure (di cui ai nn. 1, 2 e 3 del ricorso) mosse alla composizione della Commissione giudicatrice ed all’affidamento ad apposite Sottocommissioni della valutazione delle offerte.
Invero, dalla documentazione in atti (cfr. il verbale del 7 settembre 2016, all. 11 al ricorso e doc. 5 della Fondazione) si ricava che la Commissione di gara era composta da due Consiglieri di Gestione della Fondazione (dr. Gal ed arch. Appoloni) e da due Conservatori del Museo Archeologico “Eno Bellis” e della Pinacoteca “Alberto Martini” (dr.ssa Mascardi e dr.ssa Bonifacio). Si ricava, altresì, che la ridetta Commissione si è divisa in due Sottocommissioni, la prima formata dai Consiglieri di Gestione, con incarico di esaminare le offerte economiche, la seconda formata dai due Conservatori, con incarico di esaminare le offerte tecniche.
In questo modo, tuttavia, si è violata anzitutto la regola – già contenuta nell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 ed ora riproposta dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – che impone che la Commissione di gara sia costituita da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque.
Sul punto è ben noto al Collegio come, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza abbia negato che la regola sulla composizione della Commissione di gara pubblica con un numero dispari di componenti non superiore a cinque, costituisse espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento e tale da implicare l’illegittimità della costituzione di un collegio con un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano, o occasionalmente possono operare, in composizione paritaria (cfr. C.d.S., Sez. III, 3 ottobre 2013, n. 4884; id., 11 luglio 2013, n. 3730). Tuttavia, il Collegio sottolinea come la regola in parola, già presente nell’art. 21, comma 5, della l. n. 109/1994 e poi ribadita dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, sia stata riaffermata categoricamente – e senza deroghe di sorta – dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, cosicché non si vede come la procedura in esame – esperita nel vigore del d.lgs. n. 50 cit. – potesse ad essa sottrarsi.
La ridetta regola, del resto, risponde agli obiettivi di garantire il computo del quorum strutturale e soddisfare le necessità di funzionamento del principio maggioritario ed è coerente con il principio in base al quale i collegi perfetti (com’è la Commissione di gara) sono sempre composti da un numero dispari di membri (cfr. C.d.S., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 20 aprile 2011, n. 595; id., 5 marzo 2010, n. 1122).
In secondo luogo, l’affidamento alle due Sottocommissioni in cui era suddivisa la Commissione, del compito di valutare, rispettivamente, le offerte economiche e le offerte tecniche, a sua volta integra violazione dei principi in tema di funzionamento dei collegi perfetti, per cui i ridetti collegi debbono operare con l’interezza dei propri membri, dovendo le decisioni essere assunte dal plenum.
A tal proposito la giurisprudenza ha affermato che “la commissione giudicatrice di gare d’appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti; pertanto, le operazioni di gara propriamente valutative, quali la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni, tanto più quando di queste facciano parte soggetti estranei alla commissione aggiudicatrice” (cfr. C.d.S., Sez. V, 9 giugno 2003, n. 3247). “La regola della collegialità perfetta alla quale deve attenersi la Commissione di gara può essere derogata ogni qualvolta non si tratti di compiere atti a carattere valutativo e discrezionale; con la conseguenza che è possibile delegare a singoli membri o a sottocommissioni attività preparatorie” o meramente materiali (v. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 10 dicembre 2009, n. 2009). “L’attività della commissione di gara può essere svolta, in special modo quando si tratti di esprimere valutazioni (spesso complesse) sotto il profilo tecnico-qualitativo, attraverso l’articolazione in sottocommissioni o gruppi di lavoro incaricati di svolgere l’istruttoria sulle singole offerte ovvero su parti dei progetti tecnici presentati dai concorrenti: la garanzia della collegialità è preservata dalla esigenza che le attività istruttorie preliminari siano esaminate dalla commissione aggiudicatrice nella sua integrale composizione, e in tale veste la commissione proceda alla attribuzione dei punteggi alle singole offerte o progetti” (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 26 ottobre 2007, n. 3305).
Orbene, nel caso di specie i suesposti principi giurisprudenziali non sono stati rispettati, essendosi demandata alle riferite Sottocommissioni l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche ed a quelle economiche, poi pedissequamente recepiti dal plenum della Commissione.
In argomento basta osservare che l’affidataria Aster S.r.l. ha ottenuto un totale di n. 90 punti per il Museo Archeologico e di n. 90 punti per la Pinacoteca (v. il verbale del plenum della Commissione delle ore 15.30 del 9 settembre 2016: doc. 8 della Fondazione).
Come si evince dai verbali delle Sottocommissioni, anch’essi in data 9 settembre 2016 (docc. 6 e 7 della Fondazione), tali punteggi, tuttavia, altro non sono che la somma di quelli attribuiti all’Aster S.r.l. dalle due Sottocommissioni: a) per l’offerta tecnica (60 punti per il Museo Archeologico e 62 punti per la Pinacoteca), b) per l’offerta economica (30 punti per il Museo Archeologico e 28 punti per la Pinacoteca).
Identico discorso vale pure per la ricorrente Associazione: questa ha ottenuto n. 85 punti totali per il Museo Archeologico e n. 85 per la Pinacoteca, che altro non sono che la sommatoria dei punteggi ad essa assegnati dalle Sottocommissioni: a) per l’offerta tecnica (55 punti per il Museo e 54 per la Pinacoteca), b) per l’offerta economica (30 punti per il Museo e 31 per la Pinacoteca: cfr. ancora i docc. 6 e 7 della Fondazione).
Se ne desume che – al di là della “approfondita discussione” riferita nel verbale del plenum della Commissione delle ore 15.30 del 9 settembre 2016 – in realtà le decisioni sui punteggi da assegnare sono state prese dalle Sottocommissioni, e che l’attività del plenum della Commissione si è limitata, in ultima analisi, alla sommatoria di detti punteggi.
Donde, in conclusione, la fondatezza della doglianza ora analizzata.
In definitiva, respinte le eccezioni processuali della resistente, salvo quella di inammissibilità della domanda di annullamento del contratto, il ricorso è fondato e da accogliere, vista la fondatezza delle doglianze appena illustrate e con assorbimento delle ulteriori doglianze. Per conseguenza, a parte il contratto stipulato tra la Fondazione e l’Aster S.r.l., vanno annullati gli atti oggetto di impugnazione ed in specie i verbali di gara e l’aggiudicazione definitiva.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a carico della Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S., previa restituzione delle spese liquidate in fase cautelare, mentre sono compensate nei confronti dell’Aster S.r.l., non costituitasi in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara l’inammissibilità della domanda di annullamento del contratto e, per il resto, lo accoglie. Per l’effetto, annulla gli atti e provvedimenti con esso impugnati, tranne il riferito contratto, annullando in specie i verbali ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Condanna la Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S. al pagamento in favore della ricorrente delle spese ed onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), di cui € 1.000,00 (mille/00) a titolo di restituzione delle spese liquidate nella fase cautelare, oltre ad accessori di legge.
Compensa le spese nei confronti dell’Aster S.r.l., non costituitasi in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nelle Camere di consiglio dei giorni 19 aprile 2017 – 3 maggio 2017, con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Nicola Fenicia, Primo Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Pietro De Berardinis | Maurizio Nicolosi | |
IL SEGRETARIO
