Il TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, con la sentenza n. 1454 del 16 giugno 2017, si è pronunciato sull’applicabilità dell’esperimento di miglioria e del sorteggio in presenza di due offerte identiche.
Nel caso di specie la lex specialis di gara disciplinava l’ipotesi della parità di offerte, risolvendola solo ed esclusivamente attraverso il criterio del sorteggio, non prevedendo in tale circostanza nessun metodo alternativo, quale, ad esempio, il criterio dell’esperimento di miglioria, disciplinato dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924 (c.d. “Regolamento di contabilità generale dello Stato”).
Secondo i giudici del TAR siciliano, “la mancata previsione nella lettera di invito dell’esperimento della procedura di “miglioramento” delle offerte prevista dall’invocato art. 77 del R.D. 827/1924, deve essere colmata attraverso il meccanismo di eterointegrazione della lex specialis previsto dall’art. 1339 c.c.”.
Il Collegio ha ravvisato in tale scelta due motivazioni essenziali:
a) l’inserimento nel bando di un metodo alternativo, peraltro previsto da una norma imperativa, implica una “ottimizzazione” dell’offerta, a vantaggio della PA e dell’utenza;
b) non vi è ragione alcuna perché non possano sussistere esigenze di tutela dell’affidamento dei concorrenti in contrasto con l’applicazione dell’istituto in questione.
Per queste ragioni, il Collegio, richiamando la più recente giurisprudenza amministrativa, ha affermato che l’istituto dell’esperimento di miglioria disciplinato dall’art. 77 ha una valenza generale, ed è applicabile a tutte le tipologie di gara, ivi comprese quelle bandite secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
E’ quindi illegittima la clausola del bando che prevede che sia effettuato il sorteggio in caso di offerte identiche, in quanto non consente la presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti.
