Una branch di una società estera, agendo quale succursale o filiale della società madre, può partecipare ad una gara d’appalto, anche se privo di personalità giuridica, purché abbia un’autonoma organizzazione economica.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, il quale, con la sentenza n, 1462 del 7 marzo 2018, ha ribaltato la sentenza resa dal giudice di prime cure, che aveva ritenuto legittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante aveva escluso una branch inglese di una società americana in quanto priva di personalità giuridica, dato che in questo caso la succursale inglese avrebbe agito da mero intermediario tra la società madre e la stazione appaltante.
L’elemento della stabile organizzazione
Secondo i giudici di Palazzo Spada, l’elemento preponderante nella valutazione della legittimità o meno dell’esclusione non risiede nella personalità giuridica, quanto piuttosto nell’autonoma organizzazione economica per offrire sul mercato lavori, servizi o forniture (c.d. stabile organizzazione).
In buona sostanza, il Consiglio di Stato ha richiamato la definizione di “operatore economico” fornita dalla previsione contenuta all’art. 3, comma 1, lett. p) del D. Lgs. 50/2016, ossia “una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, […], che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”.
Gli operatori economici ai sensi del Codice appalti e delle direttive comunitarie
La questione principale è stabilire se nel novero dei c.d. operatori economici rientrino anche le branch.
Da un punto di vista interpretativo, fondamentale risulta il richiamo al Considerando 14 della Direttiva UE 24/2014, nella quale viene accolta una interpretazione estensiva della nozione di operatore economico. Si legge infatti: “È opportuno precisare che la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in ogni circostanza”.
In conclusione, il Collegio, uniformandosi al disposto della Direttiva europea, ha riconosciuto alla branch inglese la natura di operatore economico, in quanto presenti in essa quelle caratteristiche e quei requisiti che legittimamente le avrebbero consentire di partecipare alla gara d’appalto.
Qui la sentenza del Consiglio di Stato
