Con la sentenza Tar Catanzaro, sez. I, 16 aprile 2018, n. 878, vengono chiariti i rapporti tra il giudice nazionale e i giudici europei, tra ruolo di interpretazione della normativa europea e di applicazione della medesima alla singola controversia.
Il diritto comunitario conferisce alla Corte di giustizia UE il ruolo di interpretazione del diritto dell’Unione, senza attribuzioni nella risoluzione del caso, ed al Giudice nazionale il ruolo di decisione della controversia in virtù delle emergenze processuali e del diritto interno, tramite eventualmente la disapplicazione della norma nazionale contraria al diritto dell’unione.
Il rapporto tra giudice nazionale e Corte di Giustizia Europea
Prima di decidere sulla questione, i giudici calabresi fanno il punto del rapporto che deve intervenire tra il giudice nazionale a quo e la decisione della Corte di Giustizia, e su quello che è l’effetto vincolante della decisione della C.G.E.
La decisione pregiudiziale ha portata vincolante per il Giudice remittente, con ulteriore ed eventuale obbligo di discostarsi dalla diversa interpretazione offerta alla stessa normativa dal giudice nazionale di ultimo grado (v.G. Giust. Ue, 5 ottobre 2010, causa C-173/09, Elchinov e 15 gennaio 2013, causa C-416/10, Križan), nonchè vincola anche le giurisdizioni di grado superiore chiamate a pronunciarsi sulla medesima causa. L’obbligatorietà è tale che il rifiuto, da parte di una giurisdizione nazionale, di tener conto di una sentenza della Corte può implicare l’apertura di una procedura di infrazione e la presentazione da parte della Commissione del ricorso di inadempimento di cui all’art. 258 TFUE.
Se è vero tuttavia che le decisioni della C.Ue. hanno valenza di fonte del diritto (v. Corte Cost., 23/04/1985 n. 113) e vincolano in primis il Giudice che la ha interpellata, il sistema del rinvio pregiudiziale di cui all’art 267 TFUE ripartisce nettamente i compiti delle autorità, conferendo alla Corte il ruolo di interpretazione del diritto dell’Unione, senza attribuzioni nella risoluzione del caso, ed al Giudice nazionale il ruolo di decisione della controversia in virtù delle emergenze processuali e del diritto interno, tramite eventualmente la disapplicazione della norma nazionale contraria al diritto dell’unione (v. punti 8 ed 11 delle Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale 2016/C 439/01; v. per tutte C. Giust. Cee 27 marzo 1963. Da Costa en Schaake NV e a.c. Amministrazione olandese delle imposte).
Con la restituzione degli atti al Giudice a quo ed il riavvio del giudizio emergono, quindi, i profili di autonomia dell’autorità nazionale la quale potrebbe ritornando sulla disamina degli atti anche ritenere irrilevante la disposizione normativa per cui si era sollevata la questione pregiudiziale o rinterrogare la Corte ritenendo la decisione non chiara (art. 158 Regolamento procedura della Corte) o non esaustiva (proposizione di ulteriore questione pregiudiziale).
L’interpretazione della normativa: la pronuncia della Corte di Giustizia con sentenza n. 144 dell’8 febbraio 2018
Con Ordinanza il Tar Catanzaro aveva disposto rinvio, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE proponendo il seguente quesito: “Se i principi sanciti dalla norme europee in materia di concorrenza, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, quali l’autonomia e la segretezza delle offerte, ostino ad una normativa nazionale, come intrepretata dalla giurisprudenza, che ammette la contemporanea partecipazione a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice di diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s of London, le cui offerte siano state sottoscritte da un’unica persona, Rappresentante Generale per il Paese”.
Con sentenza n. 144 dell’8 febbraio 2018 la Corte di Giustizia ha dato risposta al quesito sancendo che il diritto dell’Unione osta a che i sindacati dei Lloyd’s siano automaticamente esclusi dalla gara d’appalto per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state sottoscritte dal procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s
Questa è stata la massima della Corte di Giustizia “I principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 TFUE e previsti all’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame nel procedimento principale, che non consente l’esclusione di due « syndicates » membri dei Lloyd’s of London dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale dei Lloyd’s of London per tale Stato membro, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente”.
L’applicazione della massima della C.G.E. nella controversia e la questione dell’unico centro decisionale
Se la C.G.E. ha affermato il diritto dell’Unione osta a che i sindacati dei Lloyd’s siano automaticamente esclusi dalla gara d’appalto, la medesima Corte ha dall’altro lato rimesso al Giudice del rinvio il riscontro che le offerte in questione siano state presentate in maniera indipendente da ciascuno di tali sindacati o che, piuttosto, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non siano formulate in maniera autonoma.
Ha, altresì, precisato il Giudice europeo che non depongono nel senso dell’imputazione a un unico centro decisionale delle due offerte gli elementi dedotti dall’Arpacal della identicità dei moduli utilizzati, unicità della firma della medesima persona quale procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia, numerazione progressiva dei valori bollati delle due offerte economiche nonché identicità delle diciture e delle dichiarazioni .
Alla luce di questi principi, spetta al giudice nazionale valutare le offerte dei vari Syndicates e pronunciarsi sulla loro autonoma formulazione.
Tuttavia tale onere deve anche confrontarsi con le regole processuali interne, che impedisco al giudice amministrativo di effettuare delle valutazioni di fatto spettanti all’amministrazione. Ne consegue che lo scrutinio di ulteriori elementi delle offerte delle ricorrenti per acclarare provenienza o meno dallo stesso centro decisionale trova impedimento dalla peculiarità del nostro sistema processuale amministravo.
La conseguenza è l’annullamento dell’esclusione dei Syndacates ricorrenti, perché gli altri elementi a sostegno della mancata autonomia delle offerte non sono valutabili dal TAR.
***
Si riporta un estratto della sentenza citata del Tar Catanzaro, sez. I, 16 aprile 2018, n. 878 [LINK]
Pubblicato il 16/04/2018
N. 00878/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00012/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
(…)
Questo Tar all’esito della discussione ha disposto rinvio, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE proponendo il seguente quesito: “Se i principi sanciti dalla norme europee in materia di concorrenza, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, quali l’autonomia e la segretezza delle offerte, ostino ad una normativa nazionale, come intrepretata dalla giurisprudenza, che ammette la contemporanea partecipazione a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice di diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s of London, le cui offerte siano state sottoscritte da un’unica persona, Rappresentante Generale per il Paese”.
Con sentenza n. 144 dell’8 febbraio 2018 la Corte di Giustizia ha dato risposta al quesito di questo Tribunale Regionale sancendo che “I principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 TFUE e previsti all’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame nel procedimento principale, che non consente l’esclusione di due « syndicates » membri dei Lloyd’s of London dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale dei Lloyd’s of London per tale Stato membro, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente”.
Tornati gli atti al Giudice a quo,all’udienza pubblica del 28.3.2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Torna il ricorso all’esame del Tribunale all’esito della pronuncia della Corte di Giustizia che, affermando il sopra riportato principio di diritto, ha da un lato ritenuto che il diritto dell’Unione osta a che i sindacati dei Lloyd’s siano automaticamente esclusi dalla gara d’appalto per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state sottoscritte dal procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s ed ha dall’altro lato rimesso al Giudice del rinvio il riscontro che le offerte in questione siano state presentate in maniera indipendente da ciascuno di tali sindacati o che, piuttosto, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non siano formulate in maniera autonoma (punto 44 della sentenza).
Ha, altresì, precisato il Giudice europeo che non depongono nel senso dell’imputazione a un unico centro decisionale delle due offerte gli elementi dedotti dall’Arpacal della identicità dei moduli utilizzati, unicità della firma della medesima persona quale procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia, numerazione progressiva dei valori bollati delle due offerte economiche nonché identicità delle diciture e delle dichiarazioni (combinato disposto dei punti 40 e 18).
La Corte di Lussemburgo ha così confermato l’orientamento della giurisprudenza italiana che aveva escluso che la sottoscrizione delle offerte da parte di un’unica persona determini di per sè la lesione dei principi di autonomia e segretezza delle offerte, alla luce della peculiare configurazione dei Lloyd’s, quale associazione riconosciuta di persone fisiche e giuridiche (members) che aderiscono ad essa singolarmente o in aggregazioni non costituenti associazioni (syndacates) e che, secondo la normativa interna del Regno Unito, operano nei vari Paesi mediante un unico Rappresentante Generale (v. in tal senso, Tar Lombardia, Milano, sez. III, 29 settembre 1998 n. 2271; Tar Marche, 26 aprile 2007 n. 649; Tar Umbria, 9 febbraio 2010 n. 60, nonché parere AVCP n. 110 del 9 aprile 2008), superando i dubbi in senso contrario espressi dal Tar Calabrese che la sottoscrizione da parte di una stessa persona di due o più offerte presentate da concorrenti diversi può determinare la compromissione dell’autonomia e della segretezza delle offerte stesse e ledere, perciò, il principio di concorrenza.
2. Deve, quindi, il Collegio prendere atto del principio espresso dalla C.Ue e dedicarsi alla disamina concreta della legittimità o meno dell’esclusione perché proveniente da medesimo centro decisionale, in virtù di elementi, secondo le indicazioni del Giudice europeo, ulteriori rispetto a quelli “formali” prospettati dalle parti anche nel giudizio pregiudiziale.
La pervenuta sentenza eurounitaria caratterizzata non solo dall’affermazione del principio di diritto, ma anche dalla valutazione parziale dei fatti del giudizio di rinvio ed invito al Giudice a quo di riscontro ulteriore impone una brevissima considerazione sulla valenza delle decisioni della Corte di Giustizia nel giudizio di rinvio (cd. Effetti endoprocessuali).
Come noto, la decisione pregiudiziale ha portata vincolante per il Giudice remittente, con ulteriore ed eventuale obbligo di discostarsi dalla diversa interpretazione offerta alla stessa normativa dal giudice nazionale di ultimo grado (v.G. Giust. Ue, 5 ottobre 2010, causa C-173/09, Elchinov e 15 gennaio 2013, causa C-416/10, Križan), nonchè vincola anche le giurisdizioni di grado superiore chiamate a pronunciarsi sulla medesima causa. L’obbligatorietà è tale che il rifiuto, da parte di una giurisdizione nazionale, di tener conto di una sentenza della Corte può implicare l’apertura di una procedura di infrazione e la presentazione da parte della Commissione del ricorso di inadempimento di cui all’art. 258 TFUE.
Se è vero tuttavia che le decisioni della C.Ue. hanno valenza di fonte del diritto (v. Corte Cost., 23/04/1985 n. 113) e vincolano in primis il Giudice che la ha interpellata, il sistema del rinvio pregiudiziale di cui all’art 267 TFUE ripartisce nettamente i compiti delle autorità, conferendo alla Corte il ruolo di interpretazione del diritto dell’Unione, senza attribuzioni nella risoluzione del caso, ed al Giudice nazionale il ruolo di decisione della controversia in virtù delle emergenze processuali e del diritto interno, tramite eventualmente la disapplicazione della norma nazionale contraria al diritto dell’unione (v. punti 8 ed 11 delle Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale 2016/C 439/01; v. per tutte C. Giust. Cee 27 marzo 1963. Da Costa en Schaake NV e a.c. Amministrazione olandese delle imposte).
Con la restituzione degli atti al Giudice a quo ed il riavvio del giudizio emergono, quindi, i profili di autonomia dell’autorità nazionale la quale potrebbe ritornando sulla disamina degli atti anche ritenere irrilevante la disposizione normativa per cui si era sollevata la questione pregiudiziale o rinterrogare la Corte ritenendo la decisione non chiara (art. 158 Regolamento procedura della Corte) o non esaustiva (proposizione di ulteriore questione pregiudiziale).
3. La descritta ripartizione dei ruoli tra Giudice nazionale e Giudice eurounitario è di particolare rilevanza nel caso di specie in cui la decisione di quest’ultimo oltre a fornire l’interpretazione delle norme europee, esprime una disamina degli elementi processuali emersi, rimettendo all’autorità giurisdizionale italiana l’ulteriore vaglio delle offerte dei Lloyd’s.
Ebbene, preso atto della esegesi normativa e ritenuto di aderire alla valutazione della C.Ue. in fatto di insufficienza degli elementi “formali” addotti dall’Arpacal a legittimare l’esclusione delle offerte ai sensi dell’art 34 d.lgs. 163/2006, questo Tribunale amministrativo deve osservare che lo scrutinio di ulteriori elementi delle offerte delle ricorrenti per acclarare provenienza o meno dallo stesso centro decisionale trova duplice impedimento dalla peculiarità del nostro sistema processuale amministravo.
La richiesta valutazione spetterebbe, anzitutto, alla Pubblica Amministrazione in sede di attività di attuazione del giudicato di annullamento del provvedimento, ma ormai nella specie neppure a questa in virtù della regola espressa dalla più attenta giurisprudenza secondo cui in ipotesi di annullamento del provvedimento la p.a. nella riedizione del potere, onde evitare infinite controversie, debba riesaminare l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni che ritiene rilevanti (v. Consiglio di Stato, sez. V, 06/02/1999, n. 134, IV, 18 marzo 2008 n. 11432; 18/6/2009, n. 4017).
L’Arpacal per ben tre volte ha escluso nella medesima procedura gli offerenti, così esaurendo la possibilità di una ulteriore disamina. La richiesta istruttoria formulata da tale resistente di acquisizione di documentazione relativa alla composizione dei syndacates ricorrenti si scontra anch’essa entrambi i rammentati limiti e non può supplire la mancata valutazione in sede di attività amministrativa.
In conclusione il Tar, fatte proprie le indicazioni del Giudice europeo e ritenute illegittime le esclusioni per violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 per come eurounitariamente interpretato, annulla i provvedimenti impugnati.
(…)
