L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., A.P., 4 maggio 2018, n. 5 ) fa chiarezza sui presupposti e sui limiti della responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in una procedura di appalto.
Secondo l’Adunanza Plenaria in commento, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione si può configurare anche nei momenti precedenti all’aggiudicazione definitiva, sia prima che dopo la pubblicazione del bando.
La pronuncia si inserisce nel precedente dibattito giurisprudenziale sul momento procedurale in cui può nascere la responsabilità contrattuale dell’amministrazione. L’Adunanza Plenaria n. 5 del 2018 si rifà quindi alle pronunce del Consiglio di Stato in sostegno della tesi (fatta propria anche dalla Corte di Cassazione: Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260) secondo cui la responsabilità precontrattuale sarebbe configurabile anche nella fase che precede la scelta del contraente, e, quindi, prima e a prescindere dall’aggiudicazione.
Secondo un’altra tesi, anch’essa sostenuta in diverse pronunce amministrative, la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione non sarebbe configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare solo un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della Pubblica amministrazione.
Secondo questo orientamento, è soltanto l’aggiudicazione (definitiva) il momento a partire dal quale il partecipante alla gara può fare un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto e, dunque, può dolersi del “recesso” ingiustificato dalle trattative
Il caso concreto: il risarcimento del danno in caso di annullamento in autotutela della gara
In particolare, nel caso affrontato dalla Sezione che rimesso la questione, si trattava di un raggruppamento che aveva presentato l’offerta migliore ma, prima dell’aggiudicazione, si era visto annullare in autotutela l’intera procedura di gara dalla stazione appaltante, per rimediare alla contraddittorietà tra gli atti costituenti l’insieme della lex specialis, contraddittorietà dovuta ad un errore nella predisposizione degli atti di gara della stessa stazione appaltante.
Il Tar Calabria ha pertanto concesso il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale per violazione degli obblighi di buona fede incombenti sulle parti nel corso delle trattative, che veniva contestato in sede di appello.
Le questioni rimesse all’Adunanza Plenaria
Con l’ordinanza collegiale 24 novembre 2017, n. 515, la Terza Sezione del Consiglio di Stato quindi ha rimesso all’Adunanza plenaria i seguenti quesiti:
1. Se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione;
2. Se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione”
La risposta dell’A.P, il dovere di buona fede permea l’intero procedimento amministrativo, anche precedente all’aggiudicazione
La risposta dell’A.P. viene motivata a partire dal concetto di correttezza e buona fede, come previsti dal Codice Civile e intepretati alla luce dei doveri di solidarietà di cui alla Costituzione repubblicana e dell’elaborazione teorica e giurisprudenziale sulla teoria del “contatto sociale qualificato.”
In questa ottica il dovere di correttezza è strumentale alla tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libertà di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenza illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealtà e scorrettezza.
La valenza costituzionale del dovere di correttezza impone di ritenerlo operante in un più vasto ambito di casi, in cui, pur eventualmente mancando una trattativa in senso tecnico-giuridico, venga, comunque, in rilievo una situazione “relazionale” qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative.
Per questi motivi, secondo il Collegio, il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva (e la conseguente responsabilità precontrattuale derivante dalla loro violazione) è configurabile in capo all’Amministrazione anche prima e a prescindere dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Tale responsabilità è configurabile senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara.
I principi di diritto affermati dalla Adunanza Plenaria n. 5 del 2018 del Consiglio di Stato
L’Adunanza plenaria n. 5 del 2018 ha enunciato pertanto i seguenti principi di diritto:
1. Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza.
2. Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.
3. La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.
4. Affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.
Qui in allegato il testo della Sentenza N. 05/2018 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 5 del 4 maggio 2018.
