L’Anac ha pubblicato un utile vademecum per gli operatori sulla tematica dell’avvalimento e del soccorso istruttorio, con le massime più importanti della giurisprudenza e dell’Anac medesima, in particolare nei pareri di precontenzioso del 2017.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione in particolare assegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di avvalimento e soccorso istruttorio. La rassegna offre una rappresentazione del percorso interpretativo della disciplina in materia di soccorso istruttorio e avvalimento compiuto dall’Autorità attraverso i pareri di precontenzioso emessi nel corso del 2017.
Le massime dei pareri resi sui due istituti sono quindi corredate da sintetiche indicazioni relative alla disciplina di riferimento e alla posizione della giurisprudenza amministrativa, unite ai relativi commenti.
Si riportano di seguito i passaggi fondamentali su avvalimento e soccorso istruttorio, e la guida integrale.
La Guida integrale dell’Anac sull’Avvalimento.
La Guida integrale dell’Anac sul Soccorso Istruttorio.
L’Avvalimento
L’avvalimento consiste nella possibilità, riconosciuta ai sensi dell’art. 89 del Codice appalti a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.
L’Anac si concentra sui requisiti previsti per la validità dell’avvalimento, e in particolare del contratto di avvalimento, allo scopo di prevenire i c.d. “avvalifici” e gli avvalimento solo formali: a tale scopo viene chiesto che il contratto di avvalimento sia specifico e non generico.
Assume rilevanza anche la figura della c.d. “Ausiliaria”, che deve essere in possesso dei requisiti generali previsti dal Codice appalti (art. 80 – Requisiti morali) e può (anzi deve) essere sostituita se vengono a mancare tali requisiti.
Infine la guida esamina le questioni degli avvallamenti “infragruppo” in presenza di un Raggruppamento Temporaneo o di un Consorzio, e, più in generale, del rapporto tra avvalimento, consorzio stabile ed RTI.
Il soccorso istruttorio
L’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ha riproposto nel nuovo Codice, seppure con una formulazione in parte differente, l’istituto del soccorso istruttorio cosiddetto “rinforzato”, introdotto con il comma 2- bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 dal d.l. n. 90/2014, confermando dunque la scelta del legislatore di privilegiare l’aspetto sostanziale dell’effettivo possesso dei requisiti da parte degli operatori economici partecipanti alla gara rispetto al dato formalistico rappresentato dalla mera correttezza documentale delle dichiarazioni rese.
L’istituto rende possibile la sanatoria degli elementi o dichiarazioni essenziali mancanti o irregolari, purché l’operatore economico da un lato sia in effettivo possesso, entro il termine ultimo di presentazione dell’offerta, dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara e, dall’altro, ottemperi alle richieste di integrazione della stazione appaltante entro il termine fissato da quest’ultima, comunque non superiore ai dieci giorni.
L’Autorità ha ritenuto legittima l’esclusione dell’operatore economico che abbia invocato il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio per sopperire alla mancanza ab origine di requisiti di partecipazione, ancorché rigorosi, richiesti dalla stazione appaltante (Parere di Precontenzioso n. 1087 del 25/10/2017), mentre, anche in un’ottica di buon andamento e di economicità dell’azione amministrativa, con Parere di Precontenzioso n. 879 del 01/08/2017, ha ritenuto corretto l’operato della stazione appaltante che, a fronte di tre mancate risposte da parte dei concorrenti, ha provveduto ad acquisire e verificare d’ufficio una dichiarazione già in proprio possesso, sebbene per altra gara, consentendo la massima partecipazione.
L’Anac suddivide la trattazione in tre momenti, corrispondenti alle tre fasi in cui può rendersi necessaria la regolarizzazione.
* In primo luogo la questione del soccorso sull’offerta economica e tecnica, e in particolare concentrandosi sull’omissione degli oneri di sicurezza e della sottoscrizione.
* In secondo luogo, viene trattato il soccorso istruttorio sui requisiti di partecipazione di carattere generale e speciale, e in particolare rispetto all’avvalimento e al contratto di avvalimento
* Il terzo luogo, il soccorso istruttorio successivo all’aggiudicazione.
Infine l’ANAC si occupa anche della questione del soccorso istruttorio sulla cauzione e sul contributo ANAC.
Il soccorso istruttorio sull’avvalimento
Strettamente connessi al principio per cui l’istituto del soccorso istruttorio non può essere utilizzato, a pena della violazione della par condicio, per il recupero di requisiti non posseduti entro il termine fissato per la presentazione dell’offerta/domanda sono i pareri resi dall’Autorità in materia di soccorso istruttorio applicato all’avvalimento. In più occasioni (Parere di Precontenzioso n. 221 del 01/03/201749; Pareri di Precontenzioso n. 1332, n. 1333 e n. 1334 del 20/12/2017), supportata anche da costante giurisprudenza, l’Autorità ha ritenuto inapplicabile il soccorso istruttorio per colmare le lacune del contratto di avvalimento apportandovi integrazioni postume, posto che tale documento rappresenta il presupposto per la partecipazione alla gara fornendo all’avvalente il requisito mancante.
E’ stata, invece, ritenuta ammissibile, non essendo inficiato il possesso dei requisiti, l’integrazione del contratto di avvalimento al fine di chiarire la piena responsabilità solidale del concorrente e dell’impresa ausiliaria (Pareri di Precontenzioso n. 392 del 12/04/2017 e n. 1026 del 11/10/2016).
Con Parere di Precontenzioso n. 617 del 07/06/2017, l’Autorità ha precisato che, qualora l’obbligo di cointestazione della polizza fideiussoria sia previsto dalla lex specialis, è da ritenersi, altresì, sanabile (gratuitamente) la mancata intestazione della garanzia anche all’impresa ausiliaria, poiché, stante la sua natura meramente accessoria, non determina l’incertezza assoluta dell’offerta. È stato, infatti, ricordato, con il supporto anche di recente giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, sez. IV, 02/12/2016, n. 5052) che, non prevedendo le attuali disposizioni codicistiche nulla in merito all’obbligo di cointestazione della polizza fideiussoria anche all’impresa ausiliaria, in mancanza di apposita previsione della legge di gara è sufficiente l’intestazione della sola ditta principale.
Di seguito il Vademecum “Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “avvalimento” e “soccorso istruttorio” anno 2017″ dell’Autorità Anti Corruzione
