Secondo il Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, ord., 3 maggio 2018, n. 2639 ) l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice appalti sul grave illecito professionale sarebbe in contrasto con il diritto comunitario.
Secondo l’ordinanza remittente, il meccanismo previsto dalla normativa italiana in materia di esclusione per gravi illeciti professionali sarebbe difforme rispetto alla disciplina prevista dall’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici.
In particolare i dubbi dei giudici amministrativi si concentrano sul fatto che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, la norma italiana che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio.
Quindi, secondo il ragionamento del Consiglio di Stato, è di dubbia compatibilità con il diritto europeo il fatto che il concorrente possa evitare l’esclusione per risoluzione anticipata semplicemente contestando in giudizio la risoluzione medesima.
La normativa europea in materia di esclusione per gravi illeciti professionali
L’art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE stabilisce che le amministrazioni appaltanti possono escludere gli operatori economici “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità”.
Tale disposizione deve essere letta contestualmente all’indicazione contenuta nel Considerando 101 della Direttiva: “È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto. Tenendo presente che l’amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale.”
Il contrasto tra normativa europea e italiana, con riferimento alla risoluzione anticipata di un precedente contratto
Alla luce di quanto sopra, risulterebbe chiaro che il legislatore europeo ha ritenuto di consentire l’esclusione dell’operatore economico se la stazione appaltante è in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale “anche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori”.
Il legislatore interno, al contrario, ha stabilito che l’errore professionale, passibile di risoluzione anticipata (per definizione “grave” ex art. 1455 Cod. civ. nonché ex art. 108, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) non comporta l’esclusione dell’operatore in caso di contestazione in giudizio.
La conseguenza è la necessaria subordinazione dell’azione amministrativa agli esiti del giudizio.
La norma interna fa così dipendere dalla scelta dell’operatore economico – di impugnare o meno la risoluzione in sede giurisdizionale – la decisione dell’amministrazione; a fronte di “gravi illeciti professionali” identici, allora, un operatore sarà escluso in quanto non ha proposto impugnazione giurisdizionale della risoluzione e l’altro, per averla proposta, non potrà essere escluso.
La questione del Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia Europea
Alla luce delle considerazioni svolte, il Consiglio di Stato ha formulato la seguente questione nell’ordinanza di remissione alla C.G.E.:
“Se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio”.”
In allegato l’Ordinanza integrale del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, ord., 3 maggio 2018, n. 2639)
