Non trova pace l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice appalti sulle esclusioni in caso di grave illecito professionale.
Secondo il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (C.G.A.R.S., 30 aprile 2018, n. 252) la risoluzione di un precedente contratto non preclude l’esclusione, appunto ai sensi dell’l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice appalti.
Secondo i giudici siciliani, la norma in questione, la cui elencazione è meramente esemplificativa, consente l’esclusione, al di là delle tipizzazioni che pur ne costituiscono il nucleo (al cospetto delle quali opera un meccanismo di tipo presuntivo), anche in tutti i casi in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.”
Ne consegue che a un’impresa non basta aver contestato in giudizio la risoluzione contrattuale subìta per porsi completamente al riparo, per tutta la durata –per giunta, prevedibilmente cospicua- del processo, dal rischio di esclusioni da gare d’appalto indotte dalla relativa vicenda risolutoria.
Anche in presenza di una risoluzione per inadempimento che si trovi sub iudice, infatti, alla Stazione appaltante non è precluso applicare ugualmente la causa di esclusione in discussione, valorizzando la clausola normativa di chiusura sulla possibilità di dimostrare comunque “con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. All’uopo occorre, però, che essa sia appunto in grado di far constare con i necessari supporti probatori, e con motivazione adeguata, la effettività, gravità e inescusabilità degli inadempimenti dell’impresa, e perciò, correlativamente, la mera pretestuosità delle contestazioni da questa sollevate in giudizio avverso la misura risolutoria, oltre che, naturalmente, la dubbia “integrità o affidabilità” del medesimo operatore.
Il precedente del Consiglio di Stato citato dal C.G.A.
Su una lunghezza d’onda simile, del resto, il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 2 marzo 2018 n. 1299 ha già osservato che il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dal legislatore, può rilevare comunque a fini escludenti qualora assurga al rango di “grave illecito professionale”, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, e deve pertanto ritenersi rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante la valutazione della portata di “pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto” simili effetti specifici, fermo restando che in tale eventualità i correlativi oneri di prova e motivazione incombenti sull’Amministrazione sono ben più rigorosi e impegnativi rispetto a quelli operanti in presenza delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge.
Il rinvio della norma sui gravi illeciti professionali e precedente risoluzione del contratto alla Corte di Giustizia Europea
Si fa presente che la questione è stata posta all’attenzione dalla Corte di Giustizia da un’Ordinanza del Consiglio di Stato, che invece sposa la tesi per cui la contestazione della risoluzione preclude l’esclusione del concorrente per grave illecito professionale. Per tali ragioni il Consiglio di Stato poneva la questione della compatibilità comunitaria della norma.
In allegato la sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (C.G.A.R.S., 30 aprile 2018, n. 252)
