Punto del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2018, n. 2953) sulla legittimità dell’avvalimento di certificazione qualità EN ISO, e sulla carattere oneroso del contratto di avvalimento.
Sulla base delle finalità dell’istituto comunitario dell’avvalimento e delle precisazione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 23 del 2016, i giudici amministrativi confermano la legittimità di un avvalimento con oggetto una certificazione di qualità e ne chiariscono le condizioni
A tal fine, conclude il Consiglio di Stato, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione.
Ai fini della messa a disposizione della certificazione di qualità da parte della ausiliaria, è necessario che nel contratto risulti che essa mette effettivamente a disposizione della concorrente le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e che, dunque, l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato attraverso la compiuta indicazione delle risorse e dei mezzi prestati.
L’istituto dell’avvalimento quale facilitatore per le piccole e medie imprese negli appalti e l’A.P. 23 del 2016
Palazzo Spada premette che l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE e che esso risulta volto, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’UE, a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile.
Si tratta, secondo la CGE, di un obiettivo perseguito dalle direttive a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009 in causa C-305/08, CoNISMa). L’enucleazione dell’istituto mira inoltre a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 32 (in tal senso la sentenza del 10 ottobre 2013 in causa C-94/12, SWM Costruzioni).
Trattandosi di obiettivi generali dell’ordinamento eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice UE), grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso loro conforme (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno.
In assenza di motivate condizioni eccezionali, l’applicazione dei richiamati principi di parità di trattamento e di non discriminazione osta all’introduzione da parte dei legislatori nazionali di vincoli e limiti alla generale possibilità per gli operatori di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti (in tal senso la sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14, Partner Apelski Dariusz).
Alla luce di tali premesse, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio, con la sentenza n. 23 del 2016 ha concluso che “osta alla proposta interpretazione secondo cui l’individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento dovrebbe sottostare a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la generalità dei contratti ai sensi degli articoli 1325 e 1346 e del codice civile; sicché, al contenuto di tali disposizioni, ed all’interpretazione che ne è comunemente data, va riportato anche il disposto di cui all’art. 88, comma 1, del D.P.R. n. 207 del 2010, che va pertanto letto in coerenza con le predette disposizioni codicistiche”.
Per l’effetto, “la previsione di cui all’articolo 88, comma 1, lettera f) del d.P,R. 207 del 2010 (secondo cui “per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”) non può essere intesa nel senso di avere introdotto una sostanziale deroga (in senso restrittivo) ai generali canoni civilistici in tema di requisiti dell’oggetto del contratto”.
La giurisprudenza amministrativa sull’avvalimento di una certificazione di qualità e sulle sue condizioni
La sentenza in commento, dopo avere richiamato quanto sopra, conferma quindi il precedente di Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3710, che non solo espressamente riconosce la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento anche in relazione alla certificazione di qualità di cui trattasi, ma precisa che, a tal fine, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione” (in tal senso funzionale va intesa la messa a disposizione della propria organizzazione aziendale).
In termini, anche Cons. Stato, IV, 2 dicembre 2016, n. 5052 ribadisce (nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006) la necessità che nel contratto e nella dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante risulti che quest’ultima metta effettivamente a disposizione della concorrente le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, in conformità a quanto richiesto dagli (allora vigenti) artt. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e 88, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici) e che, dunque, l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato attraverso la compiuto indicazione delle risorse e dei mezzi prestati (in questo senso da ultimo, Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 601).
L’onerosità del contratto di avvalimento
A proposito dell’onerosità del contratto di avvalimento, viene citato il medesimo precedente di Ad. plen. n. 23 del 2016.
Secondo quest’ultima decisione, sul presupposto che il contratto di avvalimento presenti un tipico carattere di onerosità, non potrà automaticamente parlarsi di invalidità del contratto ogni qualvolta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria: il negozio manterrà infatti intatta la sua efficacia ove dal testo contrattuale sia comunque possibile individuare l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità.
Dal tenore dell’accordo deve dunque potersi desumere l’interesse patrimoniale, che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo. Nel caso sottoposto al Collegio, si poteva pertanto ravvisare l’interesse delle società ausiliarie a collaborare con due società di grande importanza come Telecon e Finmeccanica, dall’altro l’interesse (direttamente patrimoniale) a vedersi attribuito il subappalto delle prestazioni affidate alle ausiliate.
Sull’argomento si veda anche l’articolo sulla sentenza del TAR Catania sul contratto di avvalimento
Di seguito il Consiglio di Stato, Sez. V, 17 maggio 2018, n. 2953
Aggiornamento: Il Cons
