Alla Corte costituzionale toccherà decidere sulla costituzionalità dell’art. 120 , comma 2 bis, c.p.a., inserito dal Codice Appalti del 2016, che onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara (Tar Bari, sez. III, ord., 20 giugno 2018, n. 903)
Secondo l’ Ordinanza del Tar Puglia, il nuovo regime di impugnazione delle ammissioni dei concorrenti, introdotto con il D.Lgs. 50/2016, è incostituzionale perché obbliga gli operatori economici a contestare l’atto di ammissione prima ancora che questo diventi effettivamente lesivo.
Infatti il bene della vita cui aspira la concorrente in gara è l’aggiudicazione dell’appalto sicché il suo interesse a contestare l’ammissione (pur illegittima) delle altre concorrenti si concretizza solo alla fine della procedura allorquando la posizione in graduatoria determina quel grado di differenziazione idoneo a radicare l’interesse al ricorso: solo a quel punto il concorrente può essere onerato di contestare le ammissioni.
Invece quello di impugnare immediatamente le ammissioni dei concorrenti è un onere inutile, economicamente gravoso ed irragionevole – alla stregua del principio di effettività della tutela giurisdizionale desumibile dal combinato disposto degli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. e del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3, comma 1 Cost. – rispetto all’interesse realmente perseguito (i.e. conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto).
Violazione dei principi che regolano le azioni nel processo
Secondo il Tar rimettente, nel sistema processuale pensato per gli appalti ogni operatore è obbligato ad impugnare immediatamente le ammissioni di tutti gli altri concorrenti, senza sapere ancora chi potrà essere l’aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare l’aggiudicazione dell’appalto.
Al contrario, i principi costituzionali di cui agli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. , plasmano il diritto di azione a mo’ di diritto azionabile unicamente dal titolare di un interesse personale, attuale e concreto, al fine di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale.
Ma tale interesse nelle gare di appalto, si legge nell’Ordinanza non può non consistere nel conseguimento della aggiudicazione, ovvero al più, quale modalità strumentale al perseguimento del medesimo fine, nella chance derivante dalla rinnovazione della gara.
Violazione dei principi di effettività della tutela giursdizionale e del giusto processo
La necessità, alla stregua della previsione dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo, c.p.a., di proporre plurimi ricorsi avverso le singole ammissioni, comporta l’inevitabile proliferare di azioni giurisdizionali, per ogni singola ammissione.
In questo senso la disciplina del rito superaccellerato si pone in contrasto con il principio di ragionevolezza desumibile dall’art. 3, comma 1 Cost., con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, con il principio del giusto processo, nonché e con il principio della ragionevole durata del processo
Le conclusioni dell’Ordinanza del Tar Puglia sulla incostituzionalità del rito appalti: le ammissioni dei concorrenti devono essere impugnate solo quando immediatamente lesive
Conclusivamente il Tar Puglia ha sollevato la questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lettera b) dlgs n. 50/2016), limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, recepita con legge 4 agosto 1955, n. 848, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione.
Secondo l’Ordinanza, la previsione (art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm.), per risultare conforme alle citate norme costituzionali, deve essere depurata dai periodi indicati (primo e secondo) per quanto concerne l’impugnazione delle ammissioni al fine di consentire l’operatività del tradizionale orientamento in forza del quale un atto amministrativo deve essere immediatamente contestato in sede giurisdizionale solo se immediatamente lesivo.
Né è possibile, concludono i giudici amministrativi, procedere ad una interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione in esame, stante l’inequivoco tenore della stessa che impone l’onere di immediata impugnazione dell’atto di ammissione pena l’incorrere nella preclusione sopra descritta.
La questione della compatibilità comunitaria del c.d. rito superaccellerato appalti
La questione della legittimità dell’onere di impugnare immediatamente le ammissioni alla gara è stata affrontata anche dal punto di vista della normativa comunitaria, tanto che il Tar Piemonte ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia Europea.
Il Tar piemontese ha sollevato la corrispondente questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea al fine di verificare la compatibilità euro-unitaria della norma processuale interna (art. 120, comma 2 bis c.p.a., nella parte in cui contempla l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni) con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela giurisdizionale (i.e. artt. 6 e 13 della CEDU, art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e art. 1 direttiva n. 89/665/CEE).
