La Guida pubblicata dall’ANAC sull’istituto dell’avvalimento nelle gare (art.89 Codice Appalti Pubblici) sui requisiti del contratto di avvalimento e su quelli dell’ausiliaria, riprendendo le massime più importanti dell’Anac stessa e della giurisprudenza amministrativa.
L’avvalimento consiste nella possibilità, riconosciuta ai sensi dell’art. 89 del Codice appalti a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.
L’Anac si concentra sui requisiti previsti per la validità dell’avvalimento, e in particolare del contratto di avvalimento, allo scopo di prevenire i c.d. “avvalifici” e gli avvalimento solo formali: a tale scopo viene chiesto che il contratto di avvalimento sia specifico e non generico.
Assume rilevanza anche la figura della c.d. “Ausiliaria”, che deve essere in possesso dei requisiti generali previsti dal Codice appalti (art. 80 – Requisiti morali) e può (anzi deve) essere sostituita se vengono a mancare tali requisiti.
Infine la guida esamina le questioni degli avvallamenti “infragruppo” in presenza di un Raggruppamento Temporaneo o di un Consorzio, e, più in generale, del rapporto tra avvalimento, consorzio stabile ed RTI.
Di seguito l’estratto del Vademecum “Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “avvalimento” e “soccorso istruttorio” anno 2017”
AVVALIMENTO
INDICE
Premessa
1. Contratto di avvalimento
2. Possesso dei requisiti di carattere generale da parte dell’impresa ausiliaria
3. Requisiti di carattere speciale oggetto del contratto di avvalimento
4. Limitazioni dell’ambito applicativo dell’istituto
5. Sostituzione dell’impresa ausiliaria
6. Rapporto tra avvalimento, consorzio stabile e RTI
Premessa
L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico privo dei requisiti necessari per la partecipazione ad una gara di soddisfare quanto richiesto dalla stazione appaltante avvalendosi di risorse, mezzi e strumenti di altri operatori economici. La finalità di segno pro-concorrenziale dell’istituto è quella di ampliare la platea dei possibili contraenti della pubblica amministrazione. Tale obiettivo deve essere bilanciato con l’esigenza di garantire alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile; ne consegue che il prestito di mezzi e risorse da parte dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata deve essere concreto ed effettivo e non meramente cartolare e astratto (1).
(1) Ad evitare ciò che in dottrina è stato definito “avvalificio”.
1. Contratto di avvalimento
Uno dei profili di maggiore rilevanza relativi all’istituto de quo, oggetto di numerosi pareri da parte dell’Autorità, è quello della determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento.
Il dato normativo di riferimento, l’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti, nulla aggiungendo rispetto a quanto previsto dall’art. 49 del previgente d.lgs. n. 163/2006, stabilisce che il concorrente debba allegare alla domanda di partecipazione, tra gli altri documenti (1), una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente e il contratto, in originale o copia autentica, in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.
Ciò detto, in via preliminare, si evidenzia che l’Autorità ha sottolineato che la semplice dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria, essendo completamente priva dei requisiti essenziali del contratto previsti, in via generale dal codice civile e, in maniera specifica, dall’art. 89 del Codice, non può in alcun modo essere considerata come una forma atipica di contratto di avvalimento (Parere di Precontenzioso n. 1332 del 20/12/2017) e che risulta legittima l’esclusione del concorrente nel caso in cui nella dichiarazione di impegno non siano specificamente indicati i requisiti tecnici e le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria (Parere di Precontenzioso n. 1333 del 20/12/2017).
La necessità che nel contratto di avvalimento siano indicati chiaramente i requisiti prestati e le risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata, già sancita dall’art. 88, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010 (che precisa che il contratto di avvalimento «deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto, cioè le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento»), è stata ribadita e rafforzata dalla novella apportata al comma 1 dell’art. 89, del Codice dal d.lgs. n. 57/2017 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (di seguito, anche decreto correttivo), con l’introduzione, nell’ultimo periodo, della previsione della nullità del contratto di avvalimento che non contiene la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Alla luce del richiamato quadro normativo di riferimento, è stato ritenuto conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici il provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, per partecipare alla procedura di gara, abbia fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento ed abbia a tal fine prodotto un contratto di avvalimento avente un oggetto non determinato e non determinabile (Parere di Precontenzioso n. 56 del 01/02/2017). Tale parere si colloca il linea con le pronunce di questi ultimi anni sia dell’Autorità (P. Prec. n. 34 del 13/03/2013; P. Prec. n. 139 del 30/07/2013; P. Prec. n. 82 del 28/10/2014; P. Prec. n. 24 del 12/03/2015; P. Prec. n. 246 del 02/03/2016) che della giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, sez. III, 22/01/2014, n. 294; 17/06/2014, n. 3058; Cons. di Stato, sez. IV, 09/02/2015, n. 662; Cons. di Stato, sez. V, 22/10/2015, n. 4860).
Sul punto, recentemente, è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (4/11/2016, n. 23), che ha statuito che l’articolo 88 del d.p.r. 207/2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, deve essere interpretato nel senso che esso osta a configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile (2) . La giurisprudenza successiva ha ulteriormente precisato che comunque non può essere considerata utile a detto fine eventuale altra documentazione proveniente dal solo avvalente e non riconducibile all’impresa ausiliaria (Cons. di Stato, sez. III, 17/02/2017, n. 1212).
Sull’argomento, con Parere di Precontenzioso n. 797 del 19/07/2017, l’Autorità ha puntualizzato, richiamando giurisprudenza recente (3), che il livello di specificità del contratto di avvalimento va modulato alla luce della funzione cui il requisito di determinatezza è richiesto, che è quella di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito. Nel caso di specie, infatti, il contratto di avvalimento non è stato ritenuto generico, dal momento che ha permesso alla stazione appaltante di verificare concretamente il prestito dei requisiti. In altri termini, come ripetutamente sottolineato dalla giurisprudenza (4) e dall’Autorità (Parere di Precontenzioso n. 434 del 27/04/2017), sebbene il dettato normativo relativo all’avvalimento riconosca la possibilità per il concorrente di partecipare ad una gara facendo affidamento sulle capacità di un altro soggetto, è purtuttavia necessario che sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà effettivamente dei mezzi messi a disposizione dell’ausiliaria, di cui non è in possesso e che sono tuttavia indispensabili per eseguire l’appalto, non potendo l’offerente far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti su un piano meramente formale.
Sempre con riferimento al contratto di avvalimento, l’Autorità, con Parere di Precontenzioso n. 392 del 12/04/2017, ha ritenuto che vizia il suddetto contratto, e il conseguente impegno verso la stazione appaltante, la clausola di limitazione della responsabilità riferita ai “soli requisiti di cui è carente l’impresa ausiliata”. Tale limitazione si pone, infatti, in contrasto con quanto previsto dall’art. 49, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 (oggi trasfuso nell’art. 89, comma 5), che postula una piena responsabilità solidale tra concorrente e ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione a tutte le prestazioni contrattuali (restando il riparto di responsabilità questione interna relativa ai rapporti contrattuali tra le parti) (Cons. di Stato, sez. VI, 13/10/2015, n. 4703). In altra occasione (Parere di Precontenzioso n. 1026 del 11/10/2017), l’Autorità ha altresì ritenuto che, in caso di apposizione di clausole ritenute condizionanti, il contratto di avvalimento deve ritenersi invalido solo in presenza di condizioni di tipo meramente potestativo, tali da non consentire la certezza dell’impegno contenuto nel contratto stesso, mentre non rileva ai fini della legittimità del contratto la presenza di una clausola che ne condiziona l’efficacia all’aggiudicazione della gara a favore della società avvalsa.
(1) L’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria e una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria stessa che attesti il possesso, in capo a quest’ultima, dei requisiti di ordine generale nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.
(2) Si evidenzia, a tal riguardo, che anche la proposta, attualmente in consultazione, che l’Autorità ha effettuato, ex art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in relazione ai casi e alle modalità di avvalimento si muove in questa direzione, stabilendo, all’art. 2, comma 3, che «le risorse oggetto di avvalimento sono determinate o determinabili e dettagliatamente individuate nel contratto di avvalimento».
(3) Cfr. TAR Emilia-Romagna, sez. II, 01/02/2017, n. 62.
(4) Cfr., ex multis, Cons. di Stato, sez. VI, 19/06/2017, n. 2977; Cons. di Stato, sez. V, 16/05/2017, n. 2316; TAR Campania- Napoli, sez. VII, 16/05/2017, n. 2643; Cons. di Stato, sez. V, 12/05/2017, n. 2226; Cons di Stato, sez. III, 17/02/2017, n. 1212; TAR Veneto, sez. I, 08/02/2017, n. 141; TAR Sicilia-Catania, sez. IV, 20/01/2017, n. 122; TAR Calabria-Catanzaro, sez. I, 11/01/2017, n. 36.
2. Possesso dei requisiti di carattere generale da parte dell’impresa ausiliaria
Con Parere di Precontenzioso n. 52 del 01/02/2017 l’Autorità ha ritenuto conforme alla normativa vigente (nel caso di specie, ratione temporis, l’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/2006) l’operato della stazione appaltante che, in presenza di grave irregolarità fiscale definitivamente accertata nei confronti dell’impresa ausiliaria, ha revocato l’aggiudicazione disposta a favore dell’impresa concorrente in rapporto di “avvalimento permanente” ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 163/2006. L’Autorità ha evidenziato che la fattispecie di avvalimento in questione non può considerarsi disgiunta da quella prevista dall’art. 49. Lo stesso art. 50, infatti, disciplina tale fattispecie “nel rispetto delle disposizioni dell’articolo 49”, il quale richiama esplicitamente, a sua volta, l’articolo 38. L’ausiliaria “permanente”, quindi, non può considerarsi esente dal necessario possesso dei requisiti di ordine generale (nel caso specifico la regolarità fiscale). Tale conclusione è conforme a quanto affermato dal consolidato orientamento della giurisprudenza ammnistrativa, secondo il quale tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti, quindi anche l’impresa ausiliaria (non rilevando alcuna distinzione in merito alla fattispecie dell’avvalimento), devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale richiesti dall’art. 38 del d.lgs. 163/2006 (oggi art. 80 del Codice) e dichiararli, assumendosi le relative responsabilità (Cons. di Stato, sez. V, 23/5/2011, n. 3077; 15/6/2010, n. 3759; Ad. Plen., 15/04/2010, n. 2155). A tal proposito, è stato sottolineato che lo stesso art. 49, comma 2, lett. c), del d.lgs. 163/2006, prevedendo che il concorrente alleghi, tra le altre, “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38…”, sancisce una totale equiparazione tra operatore economico offerente e operatore economico in rapporto di avvalimento, in omaggio ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle clausole di esclusione di cui all’art. 38 (Cons. di Stato, sez. V, 15/11/2012, n. 5780). Tra questi interessi rientra, evidentemente, il requisito della regolarità fiscale, che mira a soddisfare l’esigenza di garantire l’amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale contrae (Cons. di Stato, Ad. Plen., 20/08/2013, n. 20; Cons. di Stato, sez. III, 26/09/2014, n. 4854). Tale requisito, inoltre, al pari di tutti gli altri requisiti di ordine generale e speciale, deve essere posseduto dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto (circostanza non verificatasi nel caso di specie), nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. di Stato, sez. III, 13/01/2016, n. 76; Ad .Plen., 20/07/2015, n. 8).
Sempre con riferimento al cosiddetto “avvalimento permanente”, occorre rammentare che esso non è più contemplato dal quadro normativo vigente giacché l’art. 50 del d.lgs. 163/2006 (1) non è stato riproposto espressamente nel nuovo Codice e il decreto correttivo ha soppresso la possibilità di ricorrere all’avvalimento ai fini del possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 84 (2). Tuttavia, tenendo conto anche di quanto stabilito nel Comunicato del Presidente del 3 agosto 2016, nelle more dell’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 ed in ossequio alla necessità di una interpretazione sistematica delle disposizioni tesa ad evitare situazioni di vacatio legis, è stato ritenuto medio tempore applicabile (quantomeno ai bandi pubblicati in data anteriore all’entrata in vigore del correttivo) quanto previsto dall’art. 50 del d.lgs. 163/2006, in quanto richiamato dall’art. 88 del d.p.r. 207/2010, ancora vigente (Parere di Precontenzioso n. 832 del 27/07/2017).
Conformemente al consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale sussiste una totale equiparazione tra operatore economico offerente e operatore economico in rapporto di avvalimento in relazione al possesso dei requisiti di ordine generale, e considerando anche quanto evidenziato dalla Delibera A.NAC n. 1293 del 16/11/2016 (3), con Parere di Precontenzioso n. 213 del 01/03/2017 l’Autorità ha considerato operanti anche nei confronti dell’impresa ausiliaria le disposizioni di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), del Codice relative alla commissione di gravi illeciti professionali, tali da renderne dubbia l’integrità o l’affidabilità come pure la clausola di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, relativa alle violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.
(1) Rubricato “Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione”.
(2) L’art. 56 del decreto “correttivo” ha, infatti, soppresso l’inciso “nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 84” presente al comma 1 dell’art. 89.
(3) Le Linee Guida n. 6, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del Codice”, al punto 1.3 precisano che i motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), rilevano anche in relazione all’impresa ausiliaria nei casi di avvalimento.
3. Requisiti di carattere speciale oggetto del contratto di avvalimento
Con riguardo ai requisiti di idoneità professionale, di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), del Codice (già art. 39 del d.lgs. n. 163/2006), l’Autorità ha stabilito che il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi (il Registro ufficiale dei produttori (1) ovvero il Registro delle imprese che abbiano conseguito un attestato di idoneità comprovante le adeguate competenze (2), nel caso del Parere di Precontenzioso n. 3 del 11/01/2017, e l’albo delle imprese di pulizia (3), nel caso di Parere di Precontenzioso n. 1235 del 29/11/2017) deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento. Ciò appare in linea con quanto affermato in precedenti occasioni dall’Autorità (Determinazione n. 2 del 01/08/2012; P. Prec. n. 64 del 23/04/2013; P. Prec. n. 218 del 1/12/2013; P. Prec. n. 776 del 20/07/2016 in riferimento all’iscrizione all’Albo Nazional dei Gestori Ambientali; punto 8 del Bando – tipo n. 1 e n. 2 del 2017), ad avviso della quale i requisiti di idoneità professionale, inerendo alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di soggettività, configurano uno status e non possono essere oggetto di avvalimento, e appare altresì conforme al quadro normativo di riferimento, che, all’art. 83, comma 3, del nuovo Codice, prevede, ai fini della sussistenza dei predetti requisiti, l’iscrizione dei concorrenti in appositi registri o presso i competenti ordini professionali e che, all’art. 89, comma 1, contempla tra i requisiti ottenibili tramite avvalimento solamente quelli di cui alle lettere b) e c) del comma 1 del suddetto articolo 83 (4).
Rimanendo in tema di requisiti connotati da un’implicita soggettività, l’Autorità ha dapprima sancito l’inammissibilità dell’istituto dell’avvalimento per le certificazioni di qualità, ribadendo il proprio orientamento più volte espresso (5) (Parere di Precontenzioso n. 837 del 27/07/2017). E’ stato infatti ritenuto che la certificazione di qualità, essendo intimamente correlata alla capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse conformemente a standard riconosciuti ottimali, non è cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità. Sulla scorta di giurisprudenza recente (Cons. di Stato, sez. V, 27/07/2017, n. 3710), il richiamato orientamento dell’Autorità si è in seguito evoluto nel senso di considerare ammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità a condizione che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (Parere di Precontenzioso n. 1085 del 25/10/2017) (6).
In riferimento ai requisiti di capacità economico-finanziaria, pur richiamando l’orientamento del giudice amministrativo (7) in base alla quale il c.d. “avvalimento di garanzia”, cioè l’avvalimento che si sostanzia nel prestito di strumenti immateriali come il fatturato e il bilancio, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, con la conseguenza che risulta possibile che essi non siano specificati nel contratto di avvalimento e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, a meno che non siano rispondenti ad un interesse concreto della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso (8), l’Autorità ha tuttavia ritenuto che, al fine di evitare che il prestito di tali requisiti rimanga su un piano meramente astratto e cartolare, è necessario che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l’impegno dell’avvalsa sia a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante (Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20/12/2017).
In un’altra circostanza (Parere di Precontenzioso n. 617 del 7/06/2017), è stata presa in esame la questione relativa alla mancata intestazione della polizza fideiussoria all’impresa ausiliaria. L’Autorità, supportata anche da recente giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, sez. IV, 02/12/2016, n. 5052; Cons. di Stato, Ad. Plen., 25/02/2014, n. 9), ha chiarito che, dal momento che le attuali disposizioni codicistiche non prevedono nulla in merito all’obbligo di intestazione della garanzia fideiussoria anche all’impresa ausiliaria, in mancanza di apposita previsione di lex specialis, è sufficiente l’intestazione della ditta principale in quanto l’avvalente è l’unico soggetto titolare del contratto (9).
(1) Di cui all’art. 20, comma 1, lett. a) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214.
(2) Di cui all’art. 12 della legge 28 luglio 2016, n. 154.
(3) Ai sensi della legge 25 gennaio 1994, n. 82, e del decreto del Ministro dell’Industria del 7 luglio 1997, n. 274.
(4) Cfr. anche Cons. di Stato, sez. IV, 24/11/2014, n. 5802; Cons. di Stato, sez. VI, 15/05/2015, n. 2486; Cons. di Stato, sez. V, 28/07/2015, n. 3698.
(5) Cfr., ex multis, la Determinazione n. 2 del 1/08/2012, la Delibera n. 120 del 10/02/2016 e la proposta al MIT finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016, nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento.
(6) Tale cambiamento di orientamento trova anche conferma nel bando-tipo n. 2 del 2018, approvato con Deliberazione n. 2 del 10/01/2018, che al punto 8, dedicato all’avvalimento, così recita: « Il ricorso all’avvalimento per la certificazione… comporta che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’organizzazione aziendale in coerenza col requisito prestato, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente, le hanno consentito di acquisire la certificazione prestata».
(7) Cons. di Stato, sez. V, 22/12/2016, n. 5423; Cons. di Stato, sez. V, 22/11/2017, n. 5429.
(8) Sul punto cfr. anche l’art. 2, comma 4, della già citata proposta al MIT di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016.
(9) La precedentemente citata proposta ANAC, attualmente in consultazione, relativa ai casi e alle modalità di avvalimento si muove in tale direzione, sottolineando, all’art. 4, comma 4, che «in caso di avvalimento, la garanzia fideiussoria di cui all’art. 93, comma 1, del Codice, deve riguardare unicamente il concorrente».
4. Limitazioni dell’ambito applicativo dell’istituto
A differenza di quanto previsto dal d.lgs. 163/2006 in tema di requisiti di capacità tecnico- professionale, il nuovo Codice, utilizzando la tecnica del cosiddetto copy-out, riporta all’art. 89, comma 1, esattamente quanto previsto dall’art. 63, comma 1, della direttiva 2014/24/UE, ovvero la possibilità per l’operatore economico di avvalersi delle capacità di altri soggetti in relazione alle “esperienze professionali pertinenti”, a condizione, però, che siano questi ultimi a eseguire direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste (1). Da tale condizionamento particolarmente stringente sembra evincersi come l’intento del legislatore sia quello di fare un passo ulteriore in termini di concretezza ed effettività del requisito esperienziale oggetto di avvalimento. Alla stregua di tale diposizione, l’Autorità non ha ritenuto legittimo il ricorso all’avvalimento di requisiti rappresentati da “esperienze professionali pertinenti” quando il contratto di avvalimento non reca l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali tali capacità sono richieste (Parere di Precontenzioso n. 221 del 01/03/2017; Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20/12/2017). È stato ritenuto, infatti, che il contratto debba contenere tale impegno analogamente alla necessaria specifica indicazione delle risorse messe a disposizione che dà concretezza all’obbligo dell’ausiliaria di fornire all’ausiliata i mezzi necessari.
Un’ulteriore novità, prevista dall’art. 63, comma 2, della direttiva 2014/24/UE e introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 89, comma 4, del Codice dei contratti, ha riguardato la possibilità in capo alle stazioni appaltanti di prevedere nei documenti di gara che, in caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel caso di un appalto di fornitura, taluni “compiti essenziali” siano direttamente svolti dall’offerente o, in caso di raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento. Della valutazione di controversie riguardanti tale fattispecie è stata investita l’Autorità. In una prima occasione, con Parere di Precontenzioso n. 94 del 08/02/2017, è stata ritenuta legittima l’esclusione di un’impresa che, non possedendo in proprio i requisiti, abbia manifestato l’intenzione di avvalersi del prestito da parte di ausiliaria qualificata per lavorazioni dichiarate “compiti essenziali” e riservate dalle disposizioni del bando all’esecuzione dell’offerente. Gravando sul concorrente tale onere, infatti, si presuppone che quest’ultimo sia in possesso in proprio dei requisiti necessari allo svolgimento dei compiti richiesti, senza che sia possibile fare ricorso all’istituto dell’avvalimento. In una seconda occasione, con Parere di Precontenzioso n. 1240 del 6 dicembre 2017, l’Autorità, richiamando la già citata proposta ANAC al MIT (2), ha precisato che tale facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti di prevedere negli atti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente, comportando una limitazione del favor partecipationis e riservando ai committenti un’ampia discrezionalità tecnica, può essere esercitata previa idonea motivazione da cui si evinca l’essenzialità delle prestazioni stesse.
Allo stesso modo, è stato ritenuto che rientri nella discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di limitare il ricorso all’avvalimento “frazionato”, ovvero ripartito tra più imprese ausiliarie, qualora l’appalto presenti peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, esigendo che il livello minimo della capacità sia raggiunto da un operatore economico unico (Parere di Precontenzioso n. 830 del 27/07/2017). Trattandosi di una fattispecie limitativa della concorrenza, stante anche quanto previsto dall’art. 89, comma 6 (3), si è affermata l’opportunità che la stazione appaltante ne fornisca adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre oppure nel bando di gara (4).
Rimanendo in tema di limitazioni all’istituto de quo, il nuovo Codice dei contratti ha introdotto, rispetto alla disciplina previgente, il divieto (5) di fare ricorso all’avvalimento in riferimento alle categorie cd. superspecialistiche, ovvero in riferimento alle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, qualora il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori (art. 89, comma 11). Al riguardo si evidenzia che, con il decreto correttivo, il legislatore ha eliminato dal comma 11 dell’art. 89 l’inciso “oltre ai lavori prevalenti” con l’intento di precisare la portata del divieto, che va, quindi, inteso come applicabile indipendentemente dal fatto che le superspecialistiche rientrino o meno nella categoria prevalente dell’appalto. Fermo restando che l’elenco delle opere per le quali non è ammesso l’avvalimento è dettato da apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (6) e che per il periodo precedente all’entrata in vigore del suddetto decreto occorre fare riferimento al d.P.R. 2017/2010, l’Autorità, con Parere di Precontenzioso n. 1093 del 25/10/2017, ha sottolineato che, data l’esigenza, a cui l’istituto dell’avvalimento si ispira, di favorire la massima partecipazione, il suddetto divieto va ritenuto applicabile unicamente alle categorie superspecialistiche di importo superiore al 10% e non anche alla categoria prevalente (nel caso di specie OG1) nel caso in cui una superspecialistica rientri nell’oggetto del contratto. Con successivo Parere di Precontenzioso n. 1334 del 20/12/2017, l’Autorità ha ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante che ha escluso il concorrente che ha fatto ricorso all’avvalimento per la dimostrazione dell’attestazione SOA nella categoria OG11 (“impianti tecnologici”), in quanto categoria superspecialistica ai sensi dell’art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 prevista, nel caso di specie, in misura superiore al 10%.
(1) Lo stesso articolo 89, co. 1, contempla la stessa possibilità anche con riferimento ai “criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f)” del Codice.(
2) Il documento in consultazione così recita all’art. 4, comma 2: “La facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti dall’art. 89, comma 4, del codice può essere esercitata previa idonea motivazione da cui emerga il carattere di essenzialità dei compiti riservati, fermo restando il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. L’essenzialità deve derivare dalla particolare rilevanza qualitativa o quantitativa di alcune prestazioni rispetto all’oggetto complessivo dell’appalto”. Sul punto cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23/07/2008, n. 3655.
(3) Che ammette l’avvalimento di più imprese ausiliarie.
(4) Cfr. anche l’art. 5 della suddetta proposta ANAC al MIT.
(5) Che, quindi, non viene più rimesso alla discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici, come accadeva in vigore del quadro normativo previgente.
(6) Trattasi del decreto 10 novembre 2016, n. 248, adottato ai sensi dell’art. 89, comma 11, del Codice.
5. Sostituzione dell’impresa ausiliaria
Altra novità introdotta dal nuovo Codice, all’art. 89, comma 3, è rappresentata dall’obbligo, in capo all’operatore economico, di sostituire il soggetto ausiliario per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione ex art. 80 accertati dalla stazione appaltante. A tal riguardo, con Parere di Precontenzioso n. 899 del 6/09/2017, è stata ritenuta legittima la sostituzione dell’impresa ausiliaria anche in una gara bandita sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006, facendo leva sulla specificità del caso in esame (nel quale la perdita del requisito in capo all’ausiliaria dell’aggiudicataria era avvenuta solo dopo che la gara era stata aggiudicata in un primo momento ad altro operatore economico e, solo successivamente, in forza di una pronuncia giurisdizionale, al secondo in graduatoria) e sull’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui tra aggiudicazione e riapertura con scorrimento della graduatoria vi è una netta cesura, per cui «sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione»(1).
(1) Cfr. Cons. di Stato, sez. III, 6/03/2017, n. 1050; Cons. di Stato, sez. VI, 25/09/2017, n. 4470.
6. Rapporto tra avvalimento, consorzio stabile e RTI
In varie occasioni l’Autorità ha avuto modo di occuparsi anche del rapporto intercorrente tra istituto dell’avvalimento e modulo organizzativo del consorzio stabile. I Pareri di Precontenzioso n. 242 del 08/03/2017 e n. 401 del 12/04/2017, uno riguardante una gara rientrante sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006, l’altro sotto quella del d.lgs. 50/2016, hanno avuto ad oggetto il caso di un consorzio stabile che ha prestato, in qualità di impresa ausiliaria, i requisiti di cui il concorrente era sprovvisto. Fermo restando il riconoscimento al consorzio stabile della possibilità di prestare requisiti in qualità di impresa ausiliaria come già affermato in precedenti occasioni (P. Prec. n. 780 del 20/07/2016; P. Prec. n. 198 del 20/11/2013), l’Autorità, in linea con precedenti decisioni (P. Prec. n. 1379 del 21/12/2016; P. Prec. n. 17 del 05/08/2014; Determinazioni n. 11 del 09/06/2004, n. 18 del 29/10/2003 e n. 6 del 08/02/2001), ha ritenuto che non integri un cd. “avvalimento a cascata”, in violazione del dettato normativo (oggi articolo 89, comma 6, del nuovo Codice) (1), il caso in cui il consorzio stabile, in qualità di ausiliaria, abbia indicato che i mezzi necessari per l’esecuzione della prestazione siano messi a disposizione da parte delle imprese consorziate, in ragione della specificità del modulo organizzativo e gestionale del consorzio stabile (2). Ciò in considerazione del dettato normativo (art. 36, comma 7, del previgente d.lgs. n. 163/2006, oggi comunque rinvenibile nelle disposizioni dell’art. 47 del Codice dei contratti e art. 94, comma 2, del d.p.r. 207/2010) e di consolidata giurisprudenza amministrativa che afferma che il modulo del consorzio stabile concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e, in quanto tale, può avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento (3).
Inoltre l’Autorità, proprio sulla scorta della suddetta giurisprudenza e di precedenti pronunce (P. Prec n. 125 del 17/07/2013; P. Prec n. 225 del 02/03/2017), ha ritenuto non configurato un avvalimento in senso tecnico nel caso in cui il contratto di avvalimento sia concluso tra il consorzio stabile e il socio consorziato (Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20/12/2017). Infine, con Parere di Precontenzioso n. 4 del 11/01/2017, l’Autorità ha trattato il caso relativo all’avvalimento di un’unica ausiliaria per l’intera ATI, prevedendo che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti, deve soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono. Già la Determinazione n. 2 del 01/08/2012 (richiamata anche dal Parere di Precontenzioso n. 90 del 07/05/2014), infatti, aveva chiarito, al punto 7, come il raggruppamento possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono in quanto non soggetto unitario, ma frutto dell’unione di soggetti distinti (cfr. anche TAR Lazio-Roma, sez. II-bis, 18/09/2013, n. 8322).
(1) Sotto la vigenza del precedente Codice tale pratica, pur non essendo espressamente vietata, era stata considerata tale, anche in virtù di un orientamento giurisprudenziale, già nella Determinazione AVCP n. 2 del 01/08/2012.
(2) Come conferma “in negativo” di ciò cfr. l’art. 6, comma 1, della già citata proposta ANAC relativa ai casi e alle modalità di avvalimento, a norma del quale “rientra tra le fattispecie dell’avvalimento a cascata anche il caso in cui l’impresa consorziata indicata come esecutrice si avvalga dei requisiti di un’impresa non appartenente al consorzio”.
(3) Cons. di Stato, sez. VI, 10/05/2013, n. 2563; Cons. di Stato, sez. III, 18/11/2014, n. 5689; TAR Campania-Salerno, sez. I,
25/05/2016, n. 1296; TAR Veneto, sez. I, 08/04/2016, n. 362; Id, 12/02/2016, n. 138.
