E’ possibile per un’amministrazione prevedere un bando che imponga un prodotto specifico, senza ammettere prodotti equivalenti, purché tale scelta sia stata correttamente motivata sulla base delle esigenza dell’amministrazione e che l’infungibilità vengo certificata autorevolmente.
Nel Parere di precontenzioso n. 474 del 2018 l’Anac chiarisce i principi in materia di infungibilità dei prodotti e sull’obbligo o meno per le amministrazioni di permettere l’utilizzo dei prodotti “equivalenti”
In particolare veniva chiesto all’ANAC di esprimersi in ordine alla legittimità di una clausola che impone agli operatori economici la fornitura di un determinato prodotto per la diagnostica per immagini, indicando nome e codice del produttore richiesto, senza ammettere la fornitura di prodotti “equivalenti”: in questa gara era stato escluso l’operatore economico che aveva proposto dei prodotti ritenuti compatibili.
L’ANAC per rispondere cita le Linee Guida n. 8, in base alle quali le “spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei”.
In altre parole, l’Autorità ha previsto la necessità che le stazioni appaltanti già nella fase di individuazione dei propri fabbisogni accertino le caratteristiche dei beni e servizi che intendono acquistare, accertandone l’effettiva infungibilità.
Nel caso in esame l’infungibilità dei prodotti richiesti è stata certificata dai soggetti ritenuti per legge competenti e che grava su quest’ultimi, in quanto tali, la piena responsabilità giuridica e professionale di quanto attestato.
Infatti l’unità di diagnostica per immagini, destinataria del prodotto da acquistare, hanno certificato, sotto la propria responsabilità che «…per le indicazioni tecniche, diagnostiche e terapeutiche sopra specificate non sono disponibili, nel repertorio nazionale Dispositivi Medici, prodotti alternativi con caratteristiche che garantiscano soluzioni equivalenti in termini di prestazioni o requisiti funzionali, e di essere a conoscenza delle possibili responsabilità di natura civile, penale, disciplinare ed amministrativo-contabile, in merito all’attestazione di informazioni false, inesatte od erronee e di essere informati che, ai sensi dell’art.76 DPR 28/12/2000, n.445”. L’unità dava poi prova documentata di queste affermazioni.
In circostanze come queste, in cui l’infungibilità del prodotto viene certificata in modo autorevole, l’indicazione dell’eventuale richiesta di prodotti equivalenti è esclusa in radice.
Stante tale presupposto, secondo l’ANAC, la Stazione appaltante non può e comunque non ha alcun obbligo di verificare preventivamente l’eventuale compatibilità di prodotti diversi da quelli indicati nel bando, anche perché ciò si ripercuoterebbe negativamente sull’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa,
In allegato il Parere di precontenzioso ANAC n .474 del 23 Maggio 2018
