Arresto del Tar sull’applicazione dell’art. 77 c.4 del Codice appalti, laddove prevede che non possono essere commissari di gara coloro che hanno svolto un altro incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto da affidare. Secondo i giudici amministrativi veneti, tale norma non si applica al dirigente che ha solo firmato l’approvazione degli atti di gara, ma non ha partecipato alla loro materiale redazione. (Tar Veneto, sez. I, 3 maggio 2018, n. 483)
L’incompatibilità di cui all’art. 77 Codice Appalti si applica solo ai funzionari che hanno redatto materialmente gli atti di gara
Ai sensi dell’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 stabilisce l’incompatibilità generale tra la posizione di membro della commissione e l’avere avuto incarichi precedenti rispetto alla procedura in corso. Si statuisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’ altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 13 del 7 maggio 2013, ha chiarito la ratio della norma, che consiste nella volontà di conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte.L’interesse pubblico rilevante diventa quindi non tanto e non solo quello della imparzialità, cui è in ogni caso riconducibile, ma anche la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile “oggettiva” e cioè non “influenzata” dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara.
Tale norma ha la funzione di assicurare la separazione fra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte, garantendo la neutralità del giudizio dei commissari. Ne consegue che essa, secondo il Tar Veneto, può trovare applicazione solo ai casi in cui sia dimostrato concretamente che il funzionario abbia effettivamente assunto compiti precisi e partecipato alla stesura degli atti di gara potendo così influenzare il giudizio sulle offerte.
Nel caso esaminato dai giudici amministrativi, l’esercizio dei compiti dirigenziali da parte della dirigente non si è tradotto in alcuna “funzione o incarico tecnico o amministrativo” relativo al contratto, ossia in un’attività idonea a interferire con i giudizi di merito sull’affidamento della concessione, non avendo la dirigente stessa svolto alcuna funzione nell’elaborazione della norma di gara.
Al contrario, bando, capitolato e gli altri documenti erano stati tutti materialmente redatti dal R.U.P., e la dirigente si è limitata ad apporre la propria firma sulle determine a contrarre e sul capitolato in qualità di Responsabile del Settore competente.
Cosa si intende per concreta redazione degli atti di gara
Viene citata a questo proposito la giurisprudenza del Consiglio di Stato, sent. n. 695/2018, secondo cui la sottoscrizione, da parte del dirigente, della deliberazione a contrarre o degli atti di gara non può di per sé implicare alcuna incompatibilità ex art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, rilevando invece il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, ovvero la materiale predisposizione degli stessi.
Secondo la citata giurisprudenza, per predisposizione materiale del capitolato deve intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario”.
La giurisprudenza in senso contrario sulle commissioni di gara, per cui l’approvazione degli atti di gara porta sempre all’incompatibilità di cui all’art. 77 comma 4 e all’impossibilità per il dirigente di fare parte della commissione
Tuttavia i principi affermati dal Tar Venezia non sono per nulla pacifici. Secondo diverse sentenze amministrative, tale incompatibilità si estende anche ai dirigenti che hanno sottoscritto e approvato gli atti di gara, poiché l’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una «funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice che, pertanto, nel caso concreto, risulta viziata nella sua composizione proprio perché due componenti – pur senza aver materialmente redatto gli atti di gara – hanno concorso alla loro formalizzazione.” (Tar Puglia – Lecce sez. II, 27 giugno 2016 n. 1040).
Più di recente, il Tar Lombardia – Brescia sent. n. 1036 del 4 novembre 2017 ha stabilito che “Appare evidente che l’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una “ unzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta il cui svolgimento è precluso ai componenti della Commissione giudicatrice.
Di seguito la sentenza integrale del Tar Veneto, sez. I, 3 maggio 2018, n. 483
