Consultazioni preliminari ex art. 66 Codice Appalti, il punto del Tar sulla loro finalità e obiettivi, e sulla differenza rispetto ad una procedura di gara
Con un avviso esplorativo finalizzato alla “consultazione preliminare del mercato ai sensi dell’art. 66 del D. Lgs. n. 50/2016 per la preparazione e lo svolgimento della procedura di affidamento del servizio pubblico di informazione giornalistica” il Consiglio Regionale della Calabria ha avviato delle indagini di mercato al fine di verificare le soluzioni disponibili per l’acquisizione del servizio informativo predetto: gli operatori di mercato che avessero presentato una soluzione avrebbero potuto ottenere un invito nella successiva procedura selettiva, una procedura negoziata senza bando.
Tuttavia, secondo il Tar Calabria, veniva così realizzata in tal modo una gara, seppure atipica, e non un’indagine preliminare di mercato, che hanno finalità ben diverse, esaminate nella sentenza.
Le Consultazioni preliminari di mercato, l’istituto innovativo introdotto dall’art. 66 del codice appalti
Una delle novità più originali del Codice Appalti del 2016 è stata l’introduzione, all’art. 66, delle Consultazioni preliminari, lo strumento per permettere alle pubbliche amministrazioni di acquisire maggiori informazioni tecniche ed operative nella preparazione degli appalti.
Ai sensi di quest’ultima disposizione, prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici.
A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel Codice appalti, o da parte di autorità indipendenti.
Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.
In particolare, proprio per tutelare i principi di concorrenza, il codice dispone che “Qualora un candidato o un offerente abbia fornito la documentazione di cui prima, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”
Le finalità specifica delle Consultazioni preliminari secondo il Tar
Il Tar Calabria chiarisce che quello delle consultazioni preliminari di mercato è uno strumento a disposizione delle stazioni appaltanti, le quali possono avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l’appalto prima dell’indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante, in particolare colmando il gap conoscitivo tra il committente e il mercato di riferimento.
Più precisamente, le consultazioni preliminari – come stabilito dall’art. 66, comma 1, c.c.p. – possono essere finalizzate:
– alla preparazione dell’appalto;
– allo svolgimento della relativa procedura;
– a fornire informazioni agli operatori sull’attività contrattuale;
– a fornire informazioni sui requisiti necessari per gli appalti programmati.
La differenza tra consultazioni preliminari di mercato e una procedura selettiva
Nel caso del Consiglio Regionale Calabrese, obietta il Tar in sentenza, l’Avviso pubblico aveva finalità ben diverse ovvero l’inserimento dei partecipanti in un elenco apposito e prodromico alla successiva fase procedimentale.
L’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, infatti, è stato delineato dal legislatore alla stregua di una semplice prefase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto.
La partecipazione alla consultazione preliminare non costituisce condizione di accesso alla successiva gara e, anzi, in alcuni casi può risolversi nella successiva incapacità a contrarre con l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del successivo art. 67 c.c.p.
Nel caso di specie, al contrario, l’esito della dichiarata “indagine preliminare di mercato” è espressa condizione di accesso alla procedura negoziata.
Mentre l’indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato(e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare) senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale; la gara ufficiosa, oltre ad essere uno strumento conoscitivo, implica anche una valutazione comparativa delle offerte e, di per sé, comporta il rispetto dei principi insiti nel concetto di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 marzo 2001, n. 1881).
E’ soltanto nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indetto una gara ufficiosa ed abbia fatto, invece, ricorso ad una indagine di mercato che il soggetto escluso non è portatore di un interesse che lo legittimi al ricorso, attesa la sostanziale libertà di autodeterminazione di cui gode la stazione l’appaltante.
In allegato la sentenza del Tar Calabria – Reggio Calabria, 11 giugno 2018, n. 340
Si vedano anche le Linee Guida in consultazione dell’ANAC sulle Consultazioni Preliminari di Mercato
