Secondo il Consiglio di Stato, nelle gare indette sotto il D.Lgs. 163/2006 sussiste l’obbligo di dichiarare tutte le risoluzioni contrattuali pregresse, indipendentemente dalla loro gravità, poiché essenziali per rendere possibile alla stazione appaltante di esercitare i propri poteri e, in caso di risoluzioni considerate gravi, escludere l’operatore economico (Cons. Stato, sez. III, 13 giugno 2018, n. 3628) Consiglio di stato risoluzioni pregresse
L’appellante sosteneva che i concorrenti non sarebbero tenuti a dichiarare qualunque inadempimento contrattuale, ma solo quello connotato da gravità, circostanza non ritenuta ravvisabile nel caso di specie: e ciò perché non potrebbe ritenersi, infatti, che ad ogni risoluzione corrisponda un’ipotesi di errore grave, violandosi altrimenti il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.
Tale tesi tuttavia sarebbe contrastante rispetto a quanto ormai pacifico nella giurisprudenza del Consiglio di Stato.
L’art. 38, co. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006 impone l’esclusione dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica a carico delle ditte “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
La più recente giurisprudenza impone ai concorrenti di “dichiarare ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006 la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali anche a prescindere dalla stazione appaltante, “la stessa” presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente, “o altra”, posto che ciò “attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova” (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2014 n. 2289; Sez. III, 7 giugno 2013 n. 3123; Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/12/2014, n. 6105)
La funzione della disposizione in esame è quella di garantire la possibilità per l’Amministrazione di scegliere l’aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga a pena di esclusione quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l’avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche,
Nel sistema del precedente codice appalti, la mancanza di tipizzazione, da parte dell’ordinamento, delle fattispecie a tale fine rilevanti, non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di “errore grave” da far emergere in gara, e quindi di una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare (cfr, precedenti professionali negativi, e quindi ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto), sussistendo al contrario l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante .
La gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicchè l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica (cfr. Cons. Stato n. 4051/2017).
L’omissione di tale dichiarazione non consente, infatti, all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e fa assumere alla domanda di partecipazione, resa in sede di gara, la natura di dichiarazione non già incompleta, ma non veritiera e pertanto non sanabile con il soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. 163/06 (Cons. Stato, Sez, V n. 27/9/2017 n. 4527; 4227/2017; 3652/2017; Sez. III n. 2167/2017).
Peraltro, concludono i giudici di Palazzo Spada, anche gli inadempimenti che abbiano dato origine ad una conclusione transattiva del contenzioso avviato dalle parti possono essere apprezzabili al fine di valutare l’affidabilità professionale dell’appaltatore (Cons. Stato, Sez. V n. 3288/2017; 5290/2017, 2928/2015, 5973/2014).
In allegato Cons. Stato, sez. III, 13 giugno 2018, n. 3628.
