Secondo il Tar Sicilia, è illegittima l’esclusione di un concorrente dalla gara nel sistema MEPA di CONSIP in presenza di un malfunzionamento del MEPA stesso. In questo caso la stazione appaltante avrebbe potuto agire in autotutela, annullando l’intera procedura di gara. (Sent. TAR. Sicilia Palermo 11/05/2018, n. 1060 )
In una situazione di non funzionamento della piattaforma MEPA, l’operatore economico, in buona fede, ha ritenuto di poter ovviare all’inconveniente in cui si era imbattuta nella convinzione di evitare una, altrimenti sicura (esclusione, dato che il sistema aveva dato errore nell’inserimento), inserendo gli allegati dell’offerta nella documentazione amministrativa.
E invero, a fronte dell’impossibilità materiale – ormai accertata – di inserire regolarmente gli allegati dell’offerta economica e dell’offerta tecnica nel campo predisposto per tali voci, la ricorrente, per non incorrere nella sicura esclusione dalla gara per violazione di espresse previsioni del disciplinare, ha deciso di inserire i files nel campo della Documentazione amministrativa, contando sulla duplice circostanza che la Commissione avrebbe subito individuato nella documentazione amministrativa i files alla stessa estranei perché portanti le relative denominazioni “Offerta Tecnica.zip” e “Offerta Economica.zip”e avrebbe dunque potuto (e dovuto) evitare di aprirli (così rispettando il principio di segretezza e di separazione tra offerta tecnica ed economica (Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3297, Id. 9 giugno 2009, n. 3575).
In presenza di questo “escamotage” dell’operatore economico, secondo il TAR l’Amministrazione aveva due opzioni, entrambe lecite: aprire i file sull’offerta solo dopo avere aperto i file della documentazione amministrativa, o annullare la gara in autotutela. Ma la stazione appaltante non poteva, in ogni caso, escludere il concorrente incolpevole
Né appare rimproverabile il comportamento della concorrente che non ha accettato il rischio di concludere la procedura a fronte di un chiaro messaggio di errore nell’inserimento restituito dal sistema. Infine, la mancata richiesta di chiarimenti da parte dell’impresa concorrente non implica alcun profilo di imputabilità in capo allo stessa, tenuto conto che la procedura mediante piattaforma telematica MePA implica l’utilizzo di procedure e modali con format determinati e prefissati dal sistema e quindi non integrabili dalla stazione appaltante. (T.A.R., Marche, sez. I, 21 dicembre 2015, n. 924).
Di seguito la sentenza integrale TAR Sicilia Palermo 11/05/2018, n. 1060
