Legittima l’esclusione per grave illecito professionale del concorrente, nel momento in cui l’Amministratore è stato rinviato a giudizio per turbativa d’asta: anche al di là delle fattispecie di grave illecito professionale elencate nell’art. 80, co. 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, residua in capo alla stazione appaltante la facoltà di operare una valutazione discrezionale sulla gravità degli illeciti diversi da quelli indicati dalla norma.
Il Tar Campania (TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 26 giugno 2018, n. 4271) si inserisce nel solco della giurisprudenza sulla non tassatività dei casi di grave illecito professionale ex. art. 80 co.5 lett c) del codice degli appalti pubblici.
Ai sensi della norma citata la stazione appaltante esclude un concorrente quando “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità“.
In seguito vi è un elencazione, ritenuta esemplificativa, degli illeciti contemplabili:
“Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
La rilevanza del decreto di rinvio a giudizio dell’amministratore di un concorrente: l’importanza della motivazione sulla affidabilità del concorrente
Il ricorrente ha sostenuto che il mero decreto che dispone il rinvio a giudizio, non previsto nell’elencazione della norma, non sia atto idoneo a legittimare l’esclusione dalla gara per grave illecito professionale, non potendosi desumere dallo stesso elementi idonei a minare l’affidabilità del concorrente.
A questo proposito, il Tar Campania richiama la sentenza del Consiglio di Stato (n. 1299/2018) sulla distinzione tra casi tipizzati e e non tipizzati di grave illecito professionale. In particolare con riferimento alle vicende non contemplate dalla norma è stato chiarito che ” è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione della portata di pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto questi effetti specifici; in tale eventualità, però, i correlati oneri di prova e di motivazione sono ben più rigorosi ed impegnativi rispetto alle ipotesi esemplificate nel testo di legge e nelle linee guida”.
Anche secondo le Linee Guida ANAC n. 6, proprio in materia di gravi illeciti professionali “la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente”
Alla luce dei principi di cui sopra, il Tar conclude che, nel caso di specie, il decreto a rinvio a giudizio per turbativa d’asta poteva essere usato dalla P.A. come presupposto per l’esclusione, in quanto fatto che incide sull’affidabilità del concorrente, mediante idonea attività istruttoria (che in questo caso ha coinvolto anche l’Anac) e idonea motivazione.
E ciò anche a prescindere dall’inesistenza di una condanna giudiziaria, anche per via del fatto che il processo è relativo alla turbativa d’asta posta in essere in una gara presso la medesima stazione appaltante e relativa allo stesso tipo di servizio.
